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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - ATTIVO E CONTABILITà
COMPENSAZIONE PRELEVAMENTI E FINANZIAMENTI SOCI SAS
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Maria Giulia Brazzini
Spoleto (PG)22/04/2017 16:37COMPENSAZIONE PRELEVAMENTI E FINANZIAMENTI SOCI SAS
Buongiorno,
sono Curatore di un fallimento di una società in accomandita semplice costituita da n.2 soci dichiarato nel 2016. La società è stata posta in liquidazione nel 2010 e la contabilità è aggiornata a dicembre 2012.
Dalla situazione emerge che vi sono prelevamenti dei soci (senza specifica di chi e quanto ha prelevato) per oltre 73.000 e finanziamenti dei soci per circa 53.000.
I miei dubbi sono i seguenti:
- essendo i finanziamenti dei soci postergati rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, possono non essere compensati con i prelevamenti dei soci? e pertanto posso io richiedere la restituzione di quanto interamente prelevato?
- qualora la risposta dovesse essere affermativa, cioè che non sia possibile fare la compensazione tra finanziamenti e prelevamenti dei soci, in mancanza della specifica di quale socio ha prelevato dalle casse sociali, devo chiedere il rimborso in proporzione della quota posseduta (e pertanto al solo socio accomandante visto che l'accomandatario è fallito) oppure posso chiedere l'intera somma al socio accomandante che farà rivalsa sul socio fallito?
- inoltre, poiché nel caso specifico, nel 2011, a seguito della messa in liquidazione, il socio accomandante ha ceduto la sua quota ad altro soggetto, a chi devo rivolgermi per il rimborso di quanto illegittimamente prelevato? al socio uscente o al socio in carica alla data di fallimento?
Grazie-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza24/04/2017 19:45RE: COMPENSAZIONE PRELEVAMENTI E FINANZIAMENTI SOCI SAS
La questione da lei prospettata non va rapportata al fenomeno della compensazione in quanto il socio che ha effettuato un finanziamento alla società ha un credito verso la società e, a meno che non abbia anche un debito verso la stessa società derivante da un qualsiasi rapporto, non si può parlare di compensazione. In realtà il socio che ha effettuato un finanziamento, con il rimborso ottiene il pagamento del proprio credito.
Ciò detto, non vediamo possibilità da parte del fallimento della società di ottenere la restituzione del rimborso.
Il fenomeno del finanziamento soci e del rimborso è regolamentato dall'art. 2467 c.c., che è dettato in tema si srl. da cui è nata una discussione se detta norma si riferisce solo a questo tipo di società o possa essere estesa anche ad altri tipi societari, tra cui le società di persona, in quanto norma di carattere generale.
Sebbene l'argomento sia stato sviluppato prevalentemente con riferimento all'estensione della norma citata alle spa, ci sembra prevalente la tesi secondo cui il legislatore, nel formulare la normativa sul finanziamento del socio, avrebbe preso in considerazione non solo e non tanto il tipo di società, ma si sarebbe interessata principalmente del soggetto che compie il finanziamento, perché ciò che rileva è la posizione del soggetto erogatore del prestito, il quale, ove inserito in una struttura organizzativa all'interno della quale ha a sua disposizione poteri e strumenti che gli consentono sia un coinvolgimento diretto nello svolgimento dell'attività d'impresa, sia la possibilità di ottenere, in maniera privilegiata, informazioni riguardanti la situazione finanziaria della società, è in grado di consocere la situazione economico finanziaria della società finanziata.
Se si segue questa strada, una tale situazione può verificarsi, anzi è tipica delle società di persone, per cui anche questo tipo di società rientrerebbe nella previsione dell'art. 2467 c.c., seppur limitatamente ai finanziamenti dei soci a responsabilità limitata perché quelli illimitatamente responsabili sono travolti dal fallimento societario e, quindi, il loro patrimonio entra già di diritto nell'attivo fallimentare.
Nel suo caso, quindi, è giusto porsi il problema della restituzione del rimborso del finanziamento del socio accomandante, ma la possibilità di successo dui una tale iniziativa è bloccata dall'2467 c.c., il quale impone che il socio restituisca non tutti i rimborsi dei finanziamenti fatti, ma solo i rimborsi avvenuti nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società. Questo preclude la possibilità di agire nei confronti del socio accomandante in quanto, secondo i dati da lei forniti, il rimborso è avvenuto entro il 2012 e il fallimento della società è stato dichiarato nel 2016.
La conclusione non cambia neanche qualora si ritenga non applicabile alla fattispecie l'art. 2467 c.c., perché, in tal caso, la fattispecie va rapportata al pagamento di un proprio debito da parte della società, che potrebbe essere oggetto di revocatoria ai sensi del secondo comma dell'art. 67 l.f. ove tale pagamento fosse, però, avvenuto nei sei mesi antecedenti la dichiarazione di fallimento della società; sicchè, sulla base dei dati sopra richiamati, neanche questo tipo di azione sarebbe più esperibile.
Zucchetti SG srl
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Maria Giulia Brazzini
Spoleto (PG)25/04/2017 08:06RE: RE: COMPENSAZIONE PRELEVAMENTI E FINANZIAMENTI SOCI SAS
I soci in questione, peró, hanno fatto prelevamenti per circa 73.000 euro, pertanto sono allo stesso tempo creditori e debitori della società.
La contabilità riporta nell'attivo i prelevamenti dei soci per la cifra suddetta e nel passivo i finanziamenti per circa 53.000.
Anche qualora dovessi considersre i prelevamenti dei soci come rimborso dei finanziamenti, nel caso specifico i prelevamenti sono maggiori dei finanziamenti per circa 20.000, pertanto ricollegandomi alla domanda iniziale, secondo voi posso richiederli al socio accomandante interamente o in proporzione della quota posseduta? Ed inoltre al nuovo socio o a quello uscente, probabilmente effettivi percettore?
Grazie-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza26/04/2017 20:29RE: RE: RE: COMPENSAZIONE PRELEVAMENTI E FINANZIAMENTI SOCI SAS
Come abbiamo detto e ribadiamo lei non può chiedere la restituzione del rimborso fatto dai soci ai sensi dell'art. 2467 c.c. perché il rimborso è avvenuto oltre i termini che per tale norma consentano la restituzione, e, di conseguenza la parte corrispondente al finanziamento, per la quale il prelievo può essere giustificato quale rimborso, non può essere toccata, neanche utilizzando l'azione revocatoria per le ragioni già esposte.
Nella precedente risposta ci siamo fermati a questo punto perché questo era l'oggetto della sua domanda. Ora ci chiede, considerato che il finanziamento era di euro 53.000 e i prelievi fatti sono stati di euro 73.000, se è possibile chiedere la restituzione almeno della differenza di euro 20.000 (circa) e a chi rivolgere la richiesta.
Si è possibile agire nei confronti dei soci che hanno prelevato dalle casse sociali la somma di euro 20.000 visto che, mentre per euro 53.000 il prelievo era giustificato dal rimborso del finanziamento, per la parte residua il prelievo, almeno al momento, non risulta motivato da alcuna causale, per cui è qualificabile come appropriazione indebita, in quanto i soci si sono appunto appropriati di una somma della società che potevano avere nella loro disponibilità.
Questo come principio di carattere generale che vale principalmente per il socio accomandatario, nel mentre quello accomandante, a meno che non si dimostri che egli si sia ingerito nell'amministrazione della società o comunque abbia operato d'accordo con l'accomandatario per appropriarsi della somma indicata, ha ricevuto da chi gestiva la società un pagamento di una somma che non gli era dovuta.
Queste differenze di posizioni possono sembrare di lana caprina, ma sono importanti proprio per dare una risposta alle sue domande, considerato che il socio accomandatario che gestiva la società è stato dichiarato fallito, per cui a questi nulla può chiedere in quanto il suo patrimonio già è acquisito all'attivo fallimentare. Poiché l'unico a cui può rivolgersi è il socio accomandante- quello che tale era all'epoca del prelievo incriminato- è determinante stabilire il ruolo che questi ha avuto, tanto più che, come lei dice, il prelievo è giustificato da rimborso soci, senza altra spiegazione, qualifica peraltro inesatta almeno per la parte eccedente il finanziamento, di cui si sta discutendo.
Noi partiamo dal presupposto che, in mancanza di altri elementi di prova, è da ritenere che il prelievo sia stato fatto dall'amministratore della società, ossia il socio accomandatario che, secondo legge, era l'unico a poterlo effettuare avendo la gestione della società. Di conseguenza, lei si trova a dover, in primo luogo, dimostrare che vi è stato un prelievo dell'importo indicato per rimborso finanziamento soci (quanto è attendibile la documentazione contabile del fallito?) e poi che il prelievo di euro 20.000, eccedente il rimborso del finanziamento, sia stato versato o comunque in tutto o in parte sia finito nelle tasche dell'accomandante; dato il tempo decorso e la carenza contabile e la probabile difesa negatoria del convenuto, ci sembra difficile che possa essere in grado di fornire una prova del genere, a meno che il socio accomandatario fallito non collabori dandole quale utile indicazione.
Se riesce a superare questo primo ostacolo, deve poi fornire la prova della partecipazione dell'accomandante al prelievo fatto dall'accomandatario, per coinvolgerlo nella appropriazione, nel qual caso, vi sarebbe una responsabilità solidale dei due soci, per cui all'accomandante può chiedere la restituzione dell'intera somma di euro 20.000. Se, invece, non riesce a fornire una tale prova, bisogna individuare la somma che è stata effettivamente ma indebitamente corrisposta all'accomandante, il quale è tenuto a restituire soltanto questa somma e non quella prelevata e trattenuta dall'accomandatario. (Peraltro la differenza fatta potrebbe anche avere rilievo sotto il profilo della prescrizione perché la partecipazione al rimborso da parte dell'accomandante potrebbe- e usiamo volutamente il condizionale, per l'incertezza sul punto- rientrare nella previsione dell'art. 2949 c.c., che fissa un termine quinquennale di prescrizione nei rapporti tra società e soci, nel mentre l'indebito è soggetto a quella decennale).
Trattandosi di una causa di estrema difficoltà, con una serie di incertezze, e di contenuto economico non elevato, prima di iniziare un percorso che potrebbe rilevarsi lungo e costoso, converrebbe pensarci bene e valutare anche le condizioni dell'accomandante, se cioè questi, in caso di soccombenza, sarà in grado di restituire la somma dovuta.
Zucchetti SG srl
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