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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - AVVIO P.C.T. - 30 GIUGNO 2014
Surroga fideiussore in mutuo fondiario
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Paolo Gaini
San Giovanni Teatino (CH)21/07/2016 17:49Surroga fideiussore in mutuo fondiario
Bisogna premettere alcuni elementi propedeutici al quesito:
•nel mese di luglio del 2015 è stato dichiarato il fallimento di una società a responsabilità limitata proprietaria di un capannone oggetto di "contratto di mutuo fondiario" con un istituto di credito, a garanzia del quale tutti i soci hanno rilasciato fideiussione. Al momento della dichiarazione di fallimento il debito per rate non versate del "mutuo" era pari a euro 192.000,00 mentre sul conto corrente ordinario della società vi era un saldo attivo di euro 35.000,00;
•nel mese di novembre 2015 l'istituto di credito si è insinuato nel passivo fallimentare "in via privilegiata ipotecaria" per l'importo di euro 153.000,00 (e non per la somma di euro 157.000,00 quale differenza tra 192.000,00 e 35.000,00 avendo chiesto in sede di istanza la compensazione ex art.56 l.f.): il credito è stato ammesso in "categoria ipotecaria" per quanto richiesto ovvero euro 153.000,00;
•nel mese di giugno 2016 è stata presentata domanda di insinuazione tardiva da parte di uno dei soci per l'importo di euro 4.000,00 (differenza tra 157.000,00 e 153.000,00 di cui sopra). Nella domanda l'avvocato specifica in premessa come "il socio, in virtù della suddetta garanzia, si è visto trattenere (nel mese di settembre 2015) dal proprio conto corrente l'importo di euro 4.000,00" e come "il socio è quindi creditore della procedura fallimentare de qua dell'importo di euro 4.000,00 in quanto attinente ad importi debitori presenti alla data del fallimento" e pertanto "che il socio chiede di essere surrogato alla posizione dell'istituto di credito per il detto importo". L'avvocato conclude la domanda di insinuazione chiedendo che "il socio sia ammesso allo stato passivo di fallimento ex art.62 l.f. per l'importo di euro 4.000,00".
•In allegato alla domanda di insinuazione tardiva del socio sono prodotti tre documenti. 1) contratto di fideiussione tra istituto e soci, dove vi è una clausola che prevede "ferma restando l'applicazione degli artt.61.62.63 l.f. in caso di assoggettamento a procedura concorsuale di un obbligato solidale, resta convenuto che il diritto di regresso e surroga spettante al fideiussore nei confronti del debitore principale, di coobbligati e di garanti ancorché confideiussori, sia postergato nei confronti della banca finché il credito della banca medesima verso il debitore principale non sia interamente estinto". 2) estratto conto corrente personale del socio da cui risulta la trattenuta di euro 4.000,00. 3) una lettera inviata nel mese di gennaio 2016 dall'istituto di credito banca ai soci in cui si specifica "vi informiamo che le ragioni di credito della banca nei vostri confronti ammontano alla data della dichiarazione di fallimento (luglio 2015) ad euro 153.000,00 oltre interessi successivi ed al netto del versamento di euro 4.000,00 (si ricorsa fatto nel mese di settembre 2015) effettuato dal socio".
Il quesito riguarda la natura e la categoria del credito del socio:
1.nella domanda il socio di fatto chiede la surroga nel credito dell'istituto ma come può essere riconosciuto un credito "in via privilegiata ipotecaria" per euro 4.000,00 al socio? La surroga in oggetto sembra classificarsi come "surroga di fatto" per azione autonoma della banca senza nessun atto formale, operazione necessaria in quanto "l'ipoteca nasce ed è efficace nei confronti dei terzi e dello stesso costituente solo e nel momento in cui viene iscritta nei registri immobiliari tenuti presso l'Agenzia delle Entrate del luogo in cui si trova l'immobile" (iscrizione non fatta né fattibile).
2.nel caso quanto rilevato al punto primo sia corretto, il socio deve essere ammesso ed eventualmente "in via chirografaria"? Oppure non può essere ammesso? In ambedue le circostanze sarebbe onere della banca procedere con una insinuazione integrativa per la somma incassata direttamente dal socio (euro 4.000,00) per vedersi riconoscere il grado di credito "in via privilegiata ipotecaria": una volta incassata suddetta somma nel piano di riparto, rimborsarla al socio. In questo caso però si pone il dubbio che l'ammissione di entrambi (socio/banca) non è ammissibile.
3.nel caso quanto rilevato al punto primo non sia corretto, il socio può e deve essere ammesso "in via privilegiata ipotecaria" anche senza atto formale di surroga? E nel caso il socio deve essere ammesso "con riserva" secondo quanto premesso tra le condizioni contrattuali della fideiussione?
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza21/07/2016 19:51RE: Surroga fideiussore in mutuo fondiario
La questione è complessa e va trattata per gradi.
In primo luogo è necessario capire se il fideiussore ha diritto ad insinuarsi. Tutto sarebbe semplice se la banca avesse ottenuto il pagamento della somma di euro 4.000 dal fideiussore solidale prima del fallimento della srl obbligata principale perché, in tal caso,
la banca avrebbe avuto diritto, a norma del primo comma dell'art. 62, a concorrere nel fallimento del debitore principale solo per la residua parte di credito non riscossa prima della dichiarazione di fallimento, e il fideiussore solidale a concorrere, a norma del secondo comma dell'art. 62, nel fallimento di questi per la somma pagata prima della dichiarazione di fallimento. Lei non ci dice se il pagamento del fideiussore sia avvenuto prima della dichiarazione lo fa presumere, perché altrimenti si sarebbe insinuata per l'inytero importo scoperto di euro 157.000 alla data del fallimento; invero, il sistema di cui agli artt. 61 e 62 consente al creditore principale di insinuarsi al passivo del debitore per lil credito esistente alla fdata del fallimento e di mantenere l'insinuazione per questo importo anche se riceve dei pagamenti parziali da altri coobbligato o fidieussori, i quali, infatti, non possono agire in regresso fin quando il creditore principale non sia stato interamente soddisfatto.
Il comportamento della banca diventa comunque rilevante, anche se, per ipotesi avesse ricevuto l'acconto di 4.000 euro dopo il fallimento della srl. perché comunque essa non si è insinuata per tale importo dando atto di aver ricevuto detto acconto e di avr di conseguenza ridotta la sua esposizione, sicchè, ai fini giuridici è come se quel pagamento fosse avvenuto prima del fallimento, dato che lo scopo del divieto di regresso dei pagamenti parziali in pendenza di procedura si spiega proprio col fatto che il creditore principale mantiene la sua insinuazione, comprensiva dell'acconto ricevuto, sicchè il regresso del fideiussore si sostanzierebbe in una duplicazione del passivo.
Se così è, la tutela della banca è attuata mediante il diritto di subingresso- previsto dal terzo comma dell'art. 62- nella quota di riparto spettante al fideiussore che abbia esercitato il regresso per quanto da lui corrisposto prima del fallimento del coobbligato; il che coincide con quella postergazione contrattualmente prevista nell'atto di fideiussione e da lei richiamata.
A questo punto, ammesso che il fideiussore possa azionare nel fallimento del debitore principale il credito per l'importo pagale (prima del fallimento o anche dopo, avendolo il creditore considerato come se fosse stato antecedente), si pone il problema della collocazione. In proposito va ricordato che il fideiussore, una volta effettuato il pagamento, ha azione di regresso per l'intero nei confronti del debitore principale e si surroga nei diritti del creditore, come espressamente previsto dagli artt. 1949 e 1950 c.c.. Con la surroga- che nel caso il fideiussore ha esercitato chiedendo l'insinuazione al passivo. si determina soltanto una modificazione soggettiva del credito, ma non una novazione dello stesso, in quanto il fideiussore solvens surrogante si pone nella stessa posizione della banca cui si surroga, subentrando nei suoi diritti, sicchè ususfruisce anche della posizione ipotecaria della banca.
Come abbiamo detto la situazione è molto complessa e la nostra è una esemplificazione, che ci sembra la più aderente ai principi ealla stessa evoluzione giurisprudenziale che, superando un pregresso indirizzo che richiedeva una insinuazione prenotativa per il coobbligato solvens per poter esercitare il regresso al momento dell'effettivo e totale adempimento, ha ora affermato che "il credito di regresso del fideiussore che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale ha natura concorsuale, in quanto esclude dal concorso, con effetto surrogatorio, il credito estinto, mutuandone la concorsualità, senza violare, quindi, il principio di cristallizzazione della massa passiva" (Cfr. Cass. 04/07/2012, n. 11144).
Zucchetti SG srl
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Chiara Mazzetti
Bologna19/09/2016 14:06RE: RE: Surroga fideiussore in mutuo fondiario
Riprendo la discussione, avendo un caso similare.
In data 03.08.2016 è stato dichiarato il fallimento di una srl proprietaria di un terreno gravato da ipoteca volontaria di primo grado in favore di istituto di credito (per finanziamento, non fondiario).
Tutti i soci, pro quota alla propria partecipazione, avevano concesso fidejussioni personali nonchè costituito in pegno polizze assicurative tutte escusse dalla banca ANTERIORMENTE al fallimento. Dette escussioni hanno coperto solo parzialmente il debito verso l'istituto di credito.
Ad oggi alcuni dei soci hanno presentato istanza di insinuazione tempestiva, richiedendo il riconoscimento degli importi escussi (fidejussione + assicurazione in pegno), richiedendo il privilegio ipotecario in surroga al creditore principale (attualmente NON insinuato).
Sono piuttosto convinta che il credito del socio sia postergato a quello dell'istituto di credito ai sensi dell'art. 62, ultimo comma, l.f..
Ho invece qualche dubbio in merito al riconoscimento del privilegio ipotecario, in quanto come detto dal collega, non essendo annotato presso la conservatoria, il privilegio non risulta opponibile a terzi.
Secondo voi è ipotizzabile una "surroga di fatto", o il credito va collocato nella categoria chirografaria per mancanza di annotazione del trasferimento della garanzia ipotecaria?
Ringrazio anticipatamente per l'attenzione.
C.M.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza19/09/2016 19:31RE: RE: RE: Surroga fideiussore in mutuo fondiario
Non vi è dubbio che nella fattispecie il fideiussore, avendo provveduto al pagamento anche se parziale del creditore principale prima della dichiarazione di fallimento, abbia diritto di partecipare, in via di regresso o di surroga, al passivo del fallimento dell'obbligato, così come il creditore garantito ha diritto di parteciparvi per il residuo impagato, giusto i disposti dei primi due commi dell'art. 62. Se si escludono priorità per cause di prelazioni (di cui infra), il fideiussore e il creditore principale si trovano sullo stesso piano. Su questa parità poggia infatti il fondamento dell'ult. comma dell'art. 62, per il quale il creditore può chiedere di farsi assegnare in sede di riparto la quota spettante al coobbligato fino a concorrenza di quanto ancora dovutogli; posto, infatti, che la legge vuole che non sia soddisfatto il coobbligato prima dell'integrale soddisfazione del creditore principale, quando al riparto partecipano (perché si trovano sullo stesso piano) il creditore e il coobbligato, il primo può farsi assegnare la quota che nel riparto spetterebbe al secondo.
Per quanto riguarda la collocazione del credito del fideiussore che intenda surrogarsi al creditore principale ipotecario, è pacifico che sia necessaria l'annotazione della successione in senso ampio nel credito garantito per l'opponibilità al debitore dell'ipoteca, (a meno che la necessità dell'annotazione non sia stata esclusa dalla legge, come per la società di intermediazione finanziaria, ai sensi dell'art. 12 del d.lg. n. 342 del 1999, che ha modificato l'art. 58 del d.lg. n. 385 del 1993). Molto dibattuto è stato, invece, se, ai fini del riconoscimento della prelazione ipotecaria costituita prima della apertura della procedura concorsuale, l'annotazione del trasferimento, ai sensi dell'art. 2843 c.c., dovesse essere effettuata in data anteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento o potesse essere eseguita anche dopo.
In un primo momento la Cassazione aveva optato per l'anteriorità della annotazione desumendola dalla stessa natura costitutiva e dalla circostanza che l'art. 45 l.f. stabilisce che sono senza effetto rispetto ai creditori le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento (In tal senso Cass. n. 3241 del 1972; Cass. n. 1060 del 1980; Cass. n. 5420 del 1992; Cass. n. 18188 del 2004).
Tale orientamento è stato poi rivisto dalla stessa Corte (Cass. n. 1669 del 2008; Cass. n. 3173 del 2008; Cass. n. 17664 del 2007), che, partendo dalla premessa che il pagamento con surrogazione, analogamente alle altre forme di successione del credito, dà luogo ad una successione nel rapporto obbligatorio, ha ritenuto che il rapporto obbligatorio resta immutato nella sua oggettività trattandosi, appunto, di una vicenda concernente esclusivamente la posizione attiva del creditore originario, al quale si sostituisce il cessionario ovvero il solvens. Sulla base di questa premessa è stato ritenuto che non possa utilmente invocarsi l'art. 45 l.f., perché l'inopponibilità stabilita da tale norma0 riguarda esclusivamente gli atti di disposizione suscettibili di vulnerare i diritti della massa dei creditori, nel mentre l'annotazione del trasferimento dell'ipoteca, pur se eseguita dopo la sentenza di fallimento, comporta invece la mera sostituzione soggettiva nell'iscrizione originaria (e perciò anche nel grado) che assisteva il credito del creditore ipotecario surrogato, e non la costituzione di una nuova ipoteca, e cioè non configura un atto pregiudizievole per il fallimento.
Seguendo questo percorso, tracciato per grandi linee, la S.C. (Cass. 12/02/2013, n. 3402) ha ulteriormente precisato che "In tema di formazione dello stato passivo, il trasferimento di ipoteca è opponibile al fallimento solo ove sia annotato a margine dell'iscrizione ipotecaria, prima o dopo la relativa dichiarazione, sicché il cessionario del credito, cui tale garanzia accede (o come nel suo caso il solvens che si surroga), può ottenerne la ammissione privilegiata al passivo, nel momento in cui una siffatta annotazione intervenga durante la fase di insinuazione od in quella successiva di opposizione, costituendo essa una condizione dell'azione.
In conclusione se al momento della decisione sul credito del fideiussore l'annotazione non è stata effettuata, la prelazione ipotecaria non va riconosciuta, a meno che il beneficiario non sia un intermediario finanziario.
Zucchetti SG srl
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Chiara Mazzetti
Bologna20/09/2016 12:22RE: RE: RE: RE: Surroga fideiussore in mutuo fondiario
Ringrazio per l'esauriente e approfondita risposta.
Relativamente al riconoscimento del privilegio ipotecario è chiarissimo che, allo stato, sia da escludere data la mancata annotazione in conservatoria.
Sul fatto della mia convinzione della postergazione rispetto al creditore principale, ho effettivamente mal interpretato l'ultimo comma dell'art. 62.
Analizzando però il contratto fidejussorio risulta esserci una clausola che prevede che "il fidejussore non può esercitare il diritto di regresso o di surroga che gli spetti nei confronti del debitore, di coobbligati e di garanti ancorchè confideiussori, sino a quando ogni ragione della banca non sia stata interamente estinta".
Detta clausola, a mio avviso, prevede pertanto la postergazione al creditore principale, a prescindere da quanto previsto dalla legge fallimentare.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza20/09/2016 20:11RE: RE: RE: RE: RE: Surroga fideiussore in mutuo fondiario
Ci permettiamo di dissentire dalla sua conclusione perché riteniamo che la pattuizione contrattuale da lei richiamata non possa operare in caso di fallimento. In realtà, il divieto di regresso e surroga parziale posto contrattualmente- e previsto, per la verità, anche dalla legislazione comune- è stato convenuto chiaramente nell'interesse esclusivo del creditore principale perché è l'unico che può ricevere un pregiudizio dalla pretesa del coobbligato, per cui in una esecuzione individuale è l'unico che sarebbe legittimato ad opporsi alla domanda del solvens parziale; ma quando viene dichiarato il fallimento del debitore principale, il legislatore, con una normativa speciale adatta alla situazione, riconoscie il diritto del creditore ad insinuare soltanto la parte residua di credito alla data del fallimento, decurtata dei pagamenti ricevuti anteriormente al fallimento (primo comma art. 62), e, di conseguenza riconosce contestualmente il regresso parziale del solvens per le quote di credito soddisfatte (sec. comma art. 62), attesa la situazione di insolvenza del condebitore fallito; di conseguenza, il divieto del regresso parziale attuerebbe non più l'interesse del creditore, ma si risolverebbe in un vantaggio per tutta la massa creditoria del fallito, atteso che il creditore principale può far valere solo il credito residuo alla data del fallimento.
Il legislatore, in altre parole, non poteva escludere il regresso parziale del solvens per pagamenti ante fallimento e doveva trovare un altro meccanismo per attuare la tutela del creditore, e ciò ha fatto attraverso il subingresso, previsto dal terzo comma dell'art. 62, nella quota di riparto spettante al coobbligato che abbia esercitato il regresso per quanto da lui corrisposto prima del fallimento del coobbligato.
Questo meccanismo, visto nel suo insieme, costituisce, appunto, un mezzo di rafforzamento della posizione del creditore, cui è finalizzata la disciplina della solidarietà, e contestualmente spiega la ragione del diritto di regresso concesso ai coobbligati che abbiano adempiuto parzialmente prima del fallimento degli altri coobbligati. Posto, infatti, che il creditore deve determinare l'importo del suo credito al momento della dichiarazione di fallimento del o dei coobbligati detraendo gli importi in pagamento fino a quel momento ricevuti, se non fosse previsto il concorso in regresso o surroga del solvens, con il conseguenziale subingresso dello stesso creditore nella quota di riparto a questo spettante, il creditore avrebbe minori possibilità di essere soddisfatto e del pagamento già effettuato se ne avvantaggerebbero tutti gli altri creditori; d'altra parte, se fosse previsto solo il regresso, senza il subingresso, il coobbligato potrebbe recuperare parte del suo credito prima della soddisfazione del creditore.
In conclusione, nulla cambia rispetto alla precedente risposta.
Zucchetti SG srl
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