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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - AVVIO P.C.T. - 30 GIUGNO 2014
Crediti fallimento - Durc irregolare - applicabilità Dpr 207/2010, art. 4 comma 2
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Giovanni Franco Sotgiu
Sassari21/03/2016 20:03Crediti fallimento - Durc irregolare - applicabilità Dpr 207/2010, art. 4 comma 2
Buon giorno, il fallimento di cui sono curatore ha dei crediti nei confronti di un Ente pubblico che derivano da fatture emesse per prestazioni eseguite nell'ambito di un contratto di appalto anteriormente al fallimento. L'Ente non vorrebbe pagare tali fatture, sostenendo che il Durc della fallita è irregolare e dovrebbe applicare la normativa di cui al Dpr 207/2010 che impone all'Ente di pagare quanto dovuto direttamente agli Enti previdenziali.
A parere del sottoscritto, in assenza di precedenti giurisprudenziali, la posizione dell'Ente non può essere condivisa
Il Dpr 207/210 deve essere correttamente inquadrato nel sistema giuridico italiano, avuto riguardo agli interessi giuridici tutelati, perché le disposizioni dello stesso sono in contrasto con altre norme, dettate per la tutela di altri interessi.
La Legge Fallimentare, in particolare, dispone che il patrimonio del soggetto fallito venga liquidato in sede concorsuale e poi distribuito a tutti i creditori che abbiano presentato domanda di insinuazione al passivo secondo le legittime cause di prelazione.
Ai creditori è fatto divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del fallito (art. 51) durante la procedura e mentre è imposto l'obbligo di presentare domanda di insinuazione al passivo per fare accertare il proprio credito (art. 52) e le eventuali cause di prelazione. Il pagamento dei creditori fuori dalle regole del concorso (art. 111) non è consentito perché, altrimenti, si lederebbe la par condicio creditorum, che è il principio base ispiratore della Legge Fallimentare. Gli Istituti previdenziali sono comunque tutelati dalla insinuazione al passivo e, come gli altri creditori, devono sottostare al concorso.
Il fallimento è una procedura speciale che determina l'interruzione delle normali procedure legate all'esistenza dell'impresa, che cessa la propria attività per essere liquidata. L'art. 81, peraltro, afferma che anche il contratto di appalto "si scioglie" per l'intervenuto fallimento dell'impresa.
Si ritiene che la procedura fallimentare prevalga sulle disposizioni di cui all'art. 4 del Dpr 207/2010, in quanto le disposizioni in materia di appalti presuppongono l'esistenza dell'impresa che, in questo caso, manca.
Nell'art. 5 del Dm Ministero del Lavoro del 30/01/2015, attuativo dell'art. 4 del D.L. 20/03/2014 n. 34, si disciplinano le regole di rilascio del Durc in presenza di "Procedure concorsuali". In particolare vengono regolamentate le seguenti ipotesi: a) concordato con continuità aziendale, di cui all'art. 186 bis L.F.; b) fallimento con esercizio provvisorio, di cui all'art. 104 L.F.; c) amministrazione straordinaria, di cui al D.Lgs. 08/07/1999 n. 270; d) transazione fiscale ex art. 182 ter Legge Fallimentare. Trattasi di ipotesi che prevedono la continuazione dell'impresa o, comunque, il suo non assoggettamento al fallimento, mediante la riduzione, a vario titolo, di una o più categorie di crediti, ma comunque fuori dalla legge del concorso.
Nel predetto art 5 del D.M. non si parla di fallimento e ciò avvalora la tesi che le finalità della Legge Fallimentare di liquidazione concorsuale del patrimonio dell'imprenditore fallito prevalgano su quelle dell'art. 4, co 2 Dpr 207/2010, che disciplina, invece, le ipotesi di contratti di appalto in essere, nel tentativo di mediare le esigenze del risanamento dell'impresa con il sacrificio dei creditori previdenziali.
Non risultano precedenti giurisprudenziali su tale problematica, mentre la prassi dei vari Enti che erogano i compensi ai fallimenti è spaccata, nel senso che alcuni applicano il Dpr 207/2010 (non erogando i compensi in caso di Durc irregolare) altri applicano la Legge fallimentare ed erogano gli stessi al fallimento, prescindendo dalla regolarità del Durc.
Si chiede il Vs punto di vista in merito a tale fattispecie
Ringraziando, porgo cordiali saluti
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza22/03/2016 19:07RE: Crediti fallimento - Durc irregolare - applicabilità Dpr 207/2010, art. 4 comma 2
Quello da lei proposto è un tema trattato varie volte su questo Forum. In una risposta del 4.9.2014, ad esempio, toccavamo proprio i punti da lei evidenziati scrivendo quanto segue:
"Il comma secondo dell'art. 4 del DPR 05/10/2010 n. 207, prevede un intervento sostituivo nei contratti pubblici che si concretizza nel pagamento, da parte della stazione appaltante, direttamente agli enti previdenziali (Inail, Inps e Casse Edili), dell'importo corrispondente alla inadempienza contributiva segnalata nel durc. In sostanza, le stazioni appaltanti si sostituiscono al debitore principale versando - in tutto o in parte - le somme dovute in forza del contratto di appalto direttamente ai predetti Istituti e Casse, somme che poi trattengono sul corrispettivo dovuto all'all'appaltatore per i lavori effettuati.
L'applicazione di detta disposizione è neutra tra imprenditori in bonis in quanto viene estinto il debito verso gli enti previdenziali e non viene riscosso il credito, per la parte corrispondente, verso la stazione appaltante, ma quando l'appaltatore è dichiarato fallito, il meccanismo della norma sugli appalti pubblici realizza una alterazione del principio della par condicio in quanto i crediti contributivi vengono sottratti al concorso fallimentare, essendo pagati direttamente dalla stazione appaltante e indipendentemente dalla capienza secondo l'ordine dei privilegi, e il credito dovuto da quest'ultima viene decurtato dell'importo corrisposto a detti enti.
Si tratta, allora, di stabilire se, in caso di fallimento dell'appaltatore, si debba dare prevalenza all'esigenza di garantire, in ogni caso, il soddisfacimento del credito previdenziale anche a fronte dell'insolvenza dell'appaltatore/debitore per le finalità pubblicistiche di tutela sociale perseguite dalla norma citata, tese ad assicurare al lavoratore il versamento del credito previdenziale ed assicurativo, ovvero ai principi che reggono la procedura fallimentare, che ricomprende nel compendio fallimentare qualsiasi credito vantato dal fallito/appaltatore nei confronti del debitore/committente, somma sulla quale si apre poi il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito stesso".
Effettivamente la questione non ha ancora trovato una soluzione univoca e probabilmente sono più le ragioni a sostegno della prima alternativa,, a cui favore depone, a nostro avviso, proprio il decreto ministeriale del 30.1.2015 da lei richiamato, ove la mancata considerazione (ad esclusione dell'esercizio provvisorio) del fallimento ai fini della regolarità significa, a nostro parere, che non si può sopperire ad un Durc irregolare, come invece nel casi presi in esame dal decreto.
Per la verità è rintracciabile un intervento della S. Corte, che muove proprio dal presupposto della prevalenza della norma in tema di appalto, e tratta del pagamento diretto, fuori riparto, del credito dei subappaltatori, per i quali esiste un meccanismo similare a quello degli enti previdenziali. Ci riferiamo a Cass. 5.3.2012, n. 3402, che ha riconosciuto la prededuzione al credito, sorto in periodo anteriore al fallimento, relativo al corrispettivo di un subappalto concluso con il gruppo della società fallita, cui le opere erano state appaltate da un ente pubblico, sussistendo il nesso di strumentalità tra il pagamento del credito del subappaltatore, da eseguire con detta preferenza e seppur a seguito di riparto, e la soddisfazione del credito della fallita, tenuto conto che il pagamento di quest'ultimo risulta sospeso, ai sensi dell'art. 118, comma 3, del d.lg. n. 163 del 2006, da parte della stazione appaltante, ed invece può essere adempiuto se consti il pagamento al predetto subappaltatore. In sostanza la Corte ha affermato il principio secondo cui ai fini della prededucibilità dei crediti nel fallimento, il necessario collegamento occasionale o funzionale con la procedura concorsuale, ora menzionato dall'art. 111 l. fall., "va inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l'insorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con riguardo alla circostanza che il pagamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare".
Neanche l'Inps segue, come lei giustamente ricorda, indicazioni uniformi, in quanto alcune sedi hanno disposto la liquidazione del credito maturato da un'impresa fallita nel corso dell'appalto deve essere disposto dalla stazione appaltante a favore del curatore fallimentare; sarà poi onere degli istituti previdenziali creditori insinuarsi nella procedura fallimentare ai fini della soddisfazione del loro credito come previsto dalla legge fallimentare.
Zucchetti SG Srl
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Lorenzo Di Nicola
Pescara23/03/2016 09:41RE: RE: Crediti fallimento - Durc irregolare - applicabilità Dpr 207/2010, art. 4 comma 2
Segnalo che in una procedura della quale sono Curatore
l'INPS (nella fattispecie di Campobasso) ha rilasciato il DURC regolare
alla società fallita sulla base della Circolare INPS 126 del 26/6/2015
la quale prevede che, in caso di fallimento,
sia sufficiente l'insinuazione al passivo dei crediti
dell'Ente.
Cordiali saluti.
Dr. Lorenzo Di Nicola - Pescara
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