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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - LA LEGGE FALLIMENTARE
Partecipazione ad assemblee
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Enrico Pecchia
Piombino (LI)18/04/2011 19:00Partecipazione ad assemblee
La Srl fallita detiene una partecipazione maggioritaria in altra srl; poichè il fallimento è intervenuto prima dell'approvazione del bilancio da parte della partecipata, alla curatela è arrivata la comunicazione dell'assemblea della partecipata per l'approvazione del bilancio.
ll curatore deve intervenire in assemblea in rappresentanza della società fallita?
Qualora fosse necessario l'intervento in assemblea, poichè il curatore non ha avuto la possibilità di visionare il contenuto del bilancio in tempo utile, può richiedere il rinvio dell'approvazione per essere edotto sul contenuto?
Anche il bilancio della società fallita non è stato depositato, in questo caso il curatore deve depositarlo anche senza l'approvazione dell'assemblea dei soci?
grazie-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza19/04/2011 16:29RE: Partecipazione ad assemblee
Le quote societarie della partecipata che la società aveva nel suo portafogli fanno parte dell'attivo di cui lei, quale curatore, ha la gestione, per cui correttamente è stata spedita a lei la comunicazione della convocazione dell'assemblea per l'approvazione del bilancio. Lei, come qualsiasi socio, può andare o non a detta assemblea, ma trattandosi di un soggetto che gestisce un patrimonio altrui, sarebbe bene che andasse all'assemblea ed esercitasse i diritti di socio nell'interesse dei creditori.
Avendo tutti i diritti che ha un socio, se l'avviso di convocazione non è stato tempestivo, può sollevare la relativa eccezione chiedendo eventualmente un rinvio.
Per quanto riguarda il bilancio della società fallita, lei, a norma dell'art. 89 comma secondo, l.f., è tenuto alla redazione del bilancio dell'ultimo esercizio e farà presente nella relazione ex art. 33 l.f., che la società non aveva approvato il bilancio dell'esercizio, con le relative conseguenze, ai fini civili e penali, per l'amministratore.
Zucchetti SG Srl
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Donatella Perna
Foggia31/01/2017 20:58RE: RE: Partecipazione ad assemblee
Buonasera,
vorrei sottoporVi la seguente questione, piuttosto complessa, che cercherò di esporVi nel modo più chiaro possibile.
La società ALFA srl, la società BETA srl e il privato X costituiscono la GAMMA srl.
In particolare l'atto costitutivo è del seguente tenore:
"(Davanti al notaio) sono presenti:
- il soggetto A, imprenditore, nato a ___ etc, il quale dichiara di intervenire nel presente atto non in proprio ma in qualità di amministratore unico e legale rappresentante della società:
ALFA srl, con sede in , etc; quota del 40%;
- il soggetto B, commerciante, etc, il quale dichiara di intervenire nel presente atto nella sua qualità di amministratore unico e legale rappresentante della società:
BETA srl, con sede in, etc; quota del 40%;
- il privato X, commerciante, etc, quota del 20%;
- il sig. Y, agente di commercio, etc;
Tra le società ALFA srl e BETA srl ed il sig. X viene costituita una società a responsabilità limitata sotto la denominazione GAMMA srl".
Vi scrivo quindi in qualità di curatore della società GAMMA srl dichiarata fallita.
Dalle indagini svolte ritengo sussistenti i presupposti per un'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori relativamente ad una condotta distrattiva di somme che dovrebbero essere restituite alla mia curatela: in particolare nel 2011 venivano distribuiti acconti sugli utili agli associati in partecipazione (che erano i numerosi dipendenti della GAMMA che lavoravano nei suoi punti vendita del centro Italia) senza, dal punto di vista contabile, portarli a costo; se fossero stati imputati a costo, non si sarebbero potuti distribuire i suddetti acconti fino a quando non fosse stata ripianata la perdita; invece l'operazione è stata imputata ad acconto sugli utili, senza portarla a costo e venivano distribuiti gli acconti agli associati in partecipazione, nonostante vi fosse in realtà una perdita di esercizio che andava ripianata. Subito dopo la società GAMMA veniva infatti posta in liquidazione. Infine è fallita.
Preciso che all'epoca di tale condotta (non sono ancora decorsi 5 anni dalla pubblicazione del bilancio da cui risulta per la prima volta conoscibile dai terzi la perdita), l'organo amministrativo della GAMMA era costituito da un consiglio di amministrazione di 3 membri:
- il predetto soggetto Y, consigliere presidente del CDA;
- il soggetto A, consigliere (ed amministratore unico della ALFA srl);
- il soggetto B, consigliere (ed amministratore unico della BETA srl).
Lo statuto prevede questo:
la società è amministrata da un minimo di un amministratore ad un massimo di 5; possono essere nominati amministratori anche soggetti non soci; [...] Quando l'amministrazione è affidata a più persone queste costituiscono il CDA [...] L'amministrazione può essere ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente, secondo quanto stabilito nella deliberazione di nomina [...] Il CDA può inoltre delegare parte dei propri poteri ad uno o più amministratori delegati [...] L'organo amministrativo è investito dei più ampi poteri di amministrazione della società, senza eccezione alcuna, salvo quanto dalla legge o dal presente statuto è riservato alla deliberazione dei soci [...]La rappresentanza della società di fronte ai terzi ed in giudizio spetta: all'amministratore unico; al presidente del CDA o, in caso di assenza o impedimento di questi, al vicepresidente; agli amministratori delegati, nei limiti della delega; a ciascuno degli amministratori disgiuntamente, in caso di amministrazione disgiuntiva; a tutti gli amministratori congiuntamente in caso di amministrazione congiuntiva.
Fino ad ora non sono a conoscenza dell'esistenza di deleghe di poteri.
Ho verificato che il presidente del CDA non possiede beni ma ha alienato 2 immobili nell'aprile 2016; devo ancora approfondire la posizione dei 2 consiglieri (soggetto a e b), ma ad una prima indagine sembrerebbe che siano titolari di beni.
Riterrei quindi esperibile un'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del CDA.
Vi sono dei limiti o delle situazioni che impedirebbero di coinvolgere i due consiglieri nell'azione di responsabilità? Cioè è esperibile anche nei loro confronti e a quali condizioni?
Pensavo anche ad un'azione revocatoria (ordinaria o fallimentare?) con riferimento alle due alienazioni effettuate nell'aprile 2016 dal presidente del CDA.
Mentre ho dei dubbi sulla possibilità di coinvolgere in causa (a che titolo? Quale tipo di azione e quali i suoi presupposti?) le due società socie ALFA e BETA, i cui amministratori unici sono stati i membri del CDA della GAMMA all'epoca della condotta distrattiva.
Ho letto Cass. n. 1095/2016 sulla possibilità del fallimento in estensione di una srl per l'insolvenza della srl partecipata di fatto ma forse non è un caso che si attaglia al mio.
Dal punto di vista giuridico e con riferimento alle azioni esperibili, gradirei un Vs. prezioso parere.
Vi ringrazio.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza02/02/2017 18:34RE: RE: RE: Partecipazione ad assemblee
Cass. 26/08/2016, n. 17359 ha definitivamente risolto il dibattuto problema del tipo di azioni di responsabilità esperibili dal curatore del fallimento di una srl, statuendo che "In tema di responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, la riforma societaria di cui al d.lg. n. 6 del 2003, che pur non prevede più il richiamo, negli artt. 2476 e 2487 c.c., agli art. 2392, 2393 e 2394 c.c., e cioè alle norme in materia di società per azioni, non spiega alcuna rilevanza abrogativa sulla legittimazione del curatore della società a responsabilità limitata che sia fallita, all'esercizio della predetta azione ai sensi dell'art. 146 legge fallimentare, in quanto per tale disposizione, riformulata dall'art. 130 d.lg. n. 5 del 2006, tale organo è abilitato all'esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro amministratori, organi di controllo, direttori generali e liquidatori di società, così confermandosi l'interpretazione per cui, anche nel testo originario, si riconosceva la legittimazione del curatore all'esercizio delle azioni comunque esercitabili dai soci o dai creditori nei confronti degli amministratori, indipendentemente dallo specifico riferimento agli artt. 2393 e 2394 c.c.. Sicché, anche se si ritenesse che i creditori di srl non abbiano più l'azione ex art. 2393 c.c. nei confronti degli amministratori, rimarrebbe comunque esercitabile dal curatore fallimentare l'azione di responsabilità ex art. 2043 c.c.".
In sostanza lei, nella veste di curatore della srl fallita, può esperire nei confronti degli amministratori sia l'azione sociale che quella dei creditori può esperire, visto che, come lei dice il termine prescrizionale per entrambe non è ancora maturato.
Non vediamo altri ,imiti all'esercizio di dette azioni nei confronti di tutti i consiglieri, i quali rispondono solidalmente del danno prodotto, posto che non vi sono deleghe particolari. Nel merito il fatto da lei esposto (fermo restando che va vagliato in concreto) può essere considerato fonte di responsabilità.
Contestualmente all'azione di responsabilità può promuovere la revocatoria delle vendite effettuate dal presidente del cda o da altri membri che appurerà. Trattasi di revocatoria ordinaria, dato che viene impugnato non un atto del fallito (la srl Gamma) ma un atto di un amministratore a tutela del credito risarcitorio per mala gestio che richiede con l'azione di responsabilità.
Anche a non sembra improbabile coinvolgere nel fallimento le società Alfa e Beta.
Zucchetti SG srl
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Donatella Perna
Foggia02/02/2017 18:59RE: RE: RE: RE: Partecipazione ad assemblee
Grazie per il preciso consiglio.
Mi chiarite l'ultimno rigo: "anche a noi non sembra improbabile ..." oppure "anche a noi sembra improbabile...".
Grazie
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza03/02/2017 18:45RE: RE: RE: RE: RE: Partecipazione ad assemblee
Si è trattato chiaramente di un refuso, in quanto al posto di "noi" è stato scritto "non", per cui la frase corretta è "Anche a noi sembra improbabile coinvolgere nel fallimento le società Alfa e Beta".
Ci siamo accorti anche di un altro refuso- che cogliamo l'occasione per correggere- in alcuni periodi precedenti, ove è stata erroneamente ripetuta l'espressione "può esperire". La frase corretta è "In sostanza lei, nella veste di curatore della srl fallita, può esperire nei confronti degli amministratori sia l'azione sociale che quella dei creditori può esperire, visto che, come lei dice il termine prescrizionale per entrambe non è ancora maturato".
Zucchetti SG srl
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Donatella Perna
Foggia16/03/2017 00:59RE: RE: RE: RE: RE: RE: Partecipazione ad assemblee
Faccio seguito alla Vs. risposta per un parere.
Come già esposto nel precedente quesito del 31/01/2017, (ripeto per comodità di lettura) in qualità di curatore della GAMMA srl, sulla base delle indagini svolte, ho ritenuto sussistenti i presupposti per un'azione di responsabilità (con connesse azioni revocatorie a tutela del credito risarcitorio per mala gestio che verrebbe richiesto con l'azione di responsabilità) nei confronti degli ex amministratori relativamente ad una condotta distrattiva di somme: in particolare nel 2011 venivano distribuiti acconti sugli utili agli associati in partecipazione (che erano i circa 50 dipendenti della GAMMA che lavoravano nei suoi punti vendita del centro Italia) senza, dal punto di vista contabile, portarli a costo; se fossero stati imputati a costo, non si sarebbero potuti distribuire i suddetti acconti fino a quando non fosse stata ripianata la perdita; invece l'operazione è stata imputata ad acconto sugli utili (senza portarla a costo) e venivano distribuiti gli acconti agli associati in partecipazione, nonostante vi fosse in realtà una perdita di esercizio che andava ripianata. Subito dopo la società GAMMA veniva infatti posta in liquidazione. Infine è fallita.
Sulla scorta del programma di liquidazione autorizzato, ho chiesto il parere di un legale, il quale nutre perplessità sulla fondatezza dell'azione da intraprendere (non ha accettato l'incarico): a suo avviso, la circostanza che, nonostante i diversi punti vendita, la società non avesse alcun lavoratore dipendente, è a dir poco inverosimile e se si aggiunge che il fallito nel verbale di audizione li ha sempre definiti "lavoratori" o "dipendenti", si comprende bene come gli associati in partecipazione fossero invece dei lavoratori subordinati. Ritiene quindi che un eventuale giudizio di responsabilità non possa avere esito positivo, in quanto il rapporto intercorso tra la Gamma e i singoli associati in partecipazione nasconderebbe un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato, finalizzato (probabilmente) ad eludere il versamento di contribuzioni previdenziali.
Preciso di essere venuta a conoscenza che in passato è sorto un contenzioso della società (in bonis) con i propri associati (dipendenti) in merito a questioni di lavoro, nonché opposizioni a cartelle esattoriali, molto probabilmente dell'Inps, riguardanti il mancato versamento di contributi a fronte della reale natura subordinata dei rapporti di lavoro. Di recente è intervenuta anche Cass. n. 2015 del 2015 secondo la quale è lavoratore subordinato e non associato in partecipazione colui che presta attività lavorativa senza avere controllo sulla gestione dell'attività, senza rischio di impresa, senza partecipazione agli utili e alle perdite, che rispetti un orario di lavoro fisso, che abbia le ferie pagate e che sia soggetto al controllo e al potere disciplinare dell'associante.
Tutto ciò significa che, nonostante vi fosse un esercizio in perdita, potrebbe considerarsi legittimo e dunque esente da responsabilità che gli ex amministratori dell'epoca avessero consentito la distribuzione di acconti sugli utili agli associati in partecipazione ove prevalesse la considerazione della reale natura di lavoro subordinato di quei rapporti (come in effetti è nel caso di specie)?
Cioè, anche con un esercizio in perdita, i dipendenti andavano comunque retribuiti?
Certo, il credito di lavoro è privilegiato…
Grazie.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza16/03/2017 19:15RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: Partecipazione ad assemblee
Come è noto l'azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare cumula in sé sé l'azione sociale di cui all'art. 2393 c.c.- diretta ad ottenere il danno subito dalla società da violazioni poste in essere dagli amministratori- . e quella dei creditori di cui all'art. 2394 c.c., diretta ad ottenere il risarcimento per il fatto che dette tali violazioni abbiano pregiudicato il patrimonio della società in misura tale da ledere le ragioni dei creditori sociali. Se, quindi non vi è stato un pregiudizio per la società o per i creditori, non si può parlare di responsabilità degli organi gestori. Orbene- dato per scontato che bisognerebbe conoscere i risvolti concreti della vicenda- dalla descrizione fatta appare abbastanza verosimile che effettivamente gli associati fossero dei dipendenti, il pagamento dei quali, anche in caso di perdita, non determina un pregiudizio né per la società né per i creditori; in realtà le perdite, solo quando superano determinate soglie impongono una gestione conservativa, nel corso della quale, comunque il pagamento delle retribuzioni rientra nell'ordinaria gestione, anche perché, in caso di liquidazione o addirittura di fallimento, i dipendenti godono di un privilegio tra i più elevati, per cui non si corre il rischio (tranne casi di totale mancanza di attivo), di alterare l'ordine delle cause di prelazione.
Ci sembra, quindi, corretta la valutazione dell'avvocato, giacchè una azione di responsabilità nei confronti degli amministratori potrebbe far venire a galla la reale situazione dei rapporti con gli associati, con una serie di conseguenze negative. Questa frna anche l'ipotesi di impostare direttamente la responsabilità non tanto sul fatto dell'avvenuto pagamento, quanto su quella della organizzazione societaria e mascheramento dei rapporti di lavoro con quelli associativi. Intendiamo dire che la prudenza, in caso del genere, deve essere abbastanza elevata.
Zucchetti Sg srl
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Donatella Perna
Foggia16/03/2017 21:02RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: Partecipazione ad assemblee
Vi ringrazio per il prezioso consiglio.
Per mero errore di battitura, potreste chiarirmi il verbo usato al quart'ultimo rigo, dopo "Questa …. anche l'ipotesi di […]". Frena?
Vorrei capire cosa si intende per soglie che impongono una gestione conservativa (nel caso di specie all'epoca dei fatti l'esercizio era in perdita per circa 475.000 euro). Ho comunque compreso che qualunque esse siano, il pagamento delle retribuzioni costituisce ordinaria gestione.
Tuttavia preciso che il fallimento che curo è caratterizzato da quasi totale mancanza di attivo (vi è solo un mezzo del valore di 200 euro). Cosa intendete con l'inciso tra parentesi "tranne casi di totale mancanza di attivo"? Preciso che la creditoria del fallimento in questione è tutta chirografaria, ad eccezione di una parte del credito di Equitalia.
Grazie.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza17/03/2017 19:37RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: Partecipazione ad assemblee
Si certamente intendevamo dire frena.
Con il riferimento all'obbligo di una gestione conservativa in presenza di perdite oltre certe soglie intendevamo richiamare le regole che disciplinano gli obblighi degli amministratori in presenza di una causa di scioglimento, tra cui rientrano le perdite del capitale sociale. Queste, di qualsiasi entità siano, determinano una serie di conseguenze sul comportamento degli amministratori, dal divieto di distribuzione degli utili e delle riserve disponibili per la parte necessaria a coprirle, al divieto di aumento del capitale, ecc, tuttavia quando la perdita è rilevante in quanto raggiunge un importo superiore al terzo rispetto al capitale nominale sottoscritto, scatta l'obbligo per gli amministratori ed, in caso di loro inerzia, del collegio sindacale, di convocare, senza indugio, l'assemblea della società, alla quale sottoporre una relazione sulla situazione patrimoniale con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione, per gli opportuni provvedimenti (artt. 2446 e 2485bis c.c.).
Più rigorosi sono i comportamenti imposti all'organo amministrativo nel caso di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, che, a norma dell'art. 2484, n. 4, c.c. per le s.p.a. e dell'art. 2482 ter c.c. per le s.r.l. determina lo scioglimento automatico e immediato della società, salvo il verificarsi della condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale o dalla trasformazione della società ai sensi dell'art. 2447 c.c., con il sorgere in capo agli amministratori degli obblighi di cui agli artt. 2485 e 2486 c.c.. Quest'ultima norma dispone che, al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento dell'intervento dei liquidatori di cui all'articolo 2487bis, "gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale", con la conseguenza che essi sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in violazione di tale disposizione.
Il riferimento tra parentesi alla totale mancanza di attivo si inseriva nel discorso sulla possibilità del pagamento delle retribuzioni dei dipendenti anche nella fase di gestione conservativa, anche perché, in caso di liquidazione o addirittura di fallimento, i dipendenti godono di un privilegio tra i più elevati, per cui non si corre il rischio (tranne casi di totale mancanza di attivo), di alterare l'ordine delle cause di prelazione. Poiché nell'ordine dei privilegi prima dei dipendenti vengono solo le spese di giustizia e le prededuzioni, si intendeva chiaramente dire che il pagamento di costoro non altera l'ordine delle preferenze, a meno che la mancanza totale di attivo non consenta di pagare neanche le prededuzioni e le spese di giustizia.
Noi abbiamo risposto al suo quesito sui pagamenti agli associati, ma ora lei dice che l'attivo societario è zero, ed allora, potrebbe pensare ad una azione di responsabilità accusando gli amministratori di non aver provocato l'interruzione dell'attività d'impresa, o comunque di non aver sorvegliato affinché la gestione divenisse meramente «conservativa», in presenza di perdite che hanno eroso il patrimonio netto o lo hanno comunque ridotto ad un valore inferiore al capitale minimo richiesto per quel tipo societario (che è sicuramente l'accusa più diffusa tra quelle rivolte agli amministratori nelle azioni di responsabilità promosse dopo la dichiarazione di fallimento). Ovviamente conviene fare una preventiva valutazione delle possibilità economiche degli amministratori, che, a quanto è dato capire, si sono già disfatti dei loro beni visto che lei parla di contestuale azione revocatoria da promuovere; si tratta di cause di lunga durata e di esito incerto, per cui valuti complessivamente la situazione.
Zucchetti SG srl
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