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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - LA LEGGE FALLIMENTARE
Esecuzione in un fallimento di terzo datore d'ipoteca
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Fabio Gennaro
Bibbiano (RE)24/03/2018 10:50Esecuzione in un fallimento di terzo datore d'ipoteca
Buongiorno a tutti, ho un dubbio, un mio mio collega ha avuto l'incarico di curatore nel 2016 di un fallimento di una società edile che costruiva e vendeva case in legno. Ora sottovalutando la situazione si trova a dover affrontare un problema assai particolare, cerco di riassumertelo meglio che posso:
La società X riceve un mutuo per la costruzione di un immobile. A garanzia del capitale erogato la banca iscrive ipoteca sul terreno. Al completamento dell'immobile la banca cancella ipoteca sul terreno e la iscrive sul fabbricato.
Successivamente la società X vende i beni costruiti alla società Y (di cui Lui è curatore) senza che ci sia un accollo del mutuo sul bene e senza che quest'ultima cancelli l'ipoteca sul bene. Ora la società X probabilmente insolvente non adempie al suo obbligo di pagamento nei confronti della banca e quest'ultima nel ottobre/novembre 2016, notifica atto di precetto al curatore mio collega, che ingenuamente non affronta, vedendosi successivamente notificare nel dicembre 2016 atto di pignoramento (in virtù del fatto che il bene anche se passato di proprietà manteneva l'ipoteca precedentemente iscritta nei confronti della società X), anch'esso non preso in considerazione.
Adesso si è visto notificare dall'IVG l'incarico ricevuto dal tribunale dell'esecuzione di custode e per la vendita con udienza fissata il 4 luglio 2018.
I dubbi sono:
1) C'è qualche responsabilità del curatore se non ha opposto l'esecuzione con pignoramento della banca datrice di ipoteca?
2) La banca che ha proceduto al pignoramento doveva insinuarsi al passivo della società Y anche se non vantava alcun credito verso questa ma solo l'ipoteca precedentemente trascritta e mai cancellata sulla società X? E in che modo?
3) Deve fare un passaggio dal giudice delegato per chiedere consiglio su come muoversi?
4) Immagino che debba fare l'intervento nell'esecuzione.
Ora considerando che il terreno tra l'altro era oggetto di verifica se conveniva inserirlo nel fallimento in quanto oggetto di modifiche nel piano regolatore che ne influenzavano il valore e tenuto conto dell'iscrizione ipotecaria che ne copriva l'intero valore, come possiamo muoverci? Anche perché dalle ricerche fatte in genere in questi passaggi segue anche un accollo del mutuo.
grazie
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza26/03/2018 20:53RE: Esecuzione in un fallimento di terzo datore d'ipoteca
Le questioni prospettate sono molto complesse. La premessa è che la società Y, acquirente delle costruzioni gravate da ipoteca, non essendosi accollata il mutuo a garanzia del quale era stata rilasciata ed iscritta ipoteca, è da considerare quale terzo datore di ipoteca; entrambi- Il terzo datore d'ipoteca come il terzo acquirente dell'immobile ipotecato, non sono, infatti, obbligati in solido col debitore principale giacché essi non sono soggetti passivi del rapporto obbligatorio, ma sono soltanto assoggettati, nel caso di inadempimento del debitore all'azione esecutiva del creditore sull'immobile ipotecato.
Qualora venga dichiarato il fallimento del terzo datore di ipoteca o del terzo acquirente, vi è molta incertezza circa le modalità con cui il creditore ipotecario possa far valere le sue pretese.
Il dato pacifico che la giurisprudenza della S. Corte ha in modo costante affermato con riferimento alla normativa ante riforma, è che "i titolari di diritti di ipoteca su beni immobili compresi nel fallimento, e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, non possono avvalersi del procedimento di verificazione di cui all'art. 52 l.fall., il quale non sottopone a concorso la posizione soggettiva del terzo, che non è creditore diretto del fallito; né è configurabile un'ammissione atipica al passivo, che sia circoscritta ai soli beni oggetto della predetta garanzia (Cass. 26/07/2012, n. 13289; Cass. 30/01/2009, n. 2429; Cass. 24 novembre 2000, n. 15186).
La giurisprudenza più risalente affermava che il creditore ipotecario poteva tutelarsi intervenendo nel riparto fallimentare per far valere le sue pretese sul bene, nel mentre la giurisprudenza più recente afferma che tale creditore dovrebbe avvalersi, per la realizzazione del proprio diritto in sede esecutiva, delle modalità di cui agli artt. 602 e 604 c.p.c., in tema di espropriazione contro il terzo proprietario (Cass. 09/02/2016, n. 2540; Cass.19/05/2009, n. 11545). Ed è molto probabile che nel suo caso, o meglio del suo amico, la banca creditrice abbia agito proprio secondo le formalità di cui agli artt. 602 e segg. c.p.c..
Che può o poteva fare il curatore?
La scelta dipende da alcune scelte preliminari. Ossia, in primo luogo, posto che in questo tipo di esecuzione i terzi proprietari sono i destinatari legittimati passivi dell'espropriazione, se ne dovrebbe dedurre che quando fallisce il terzo datore di ipoteca, che è il soggetto che subisce l'espropriazione, la procedura esecutiva non dovrebbe poter iniziare né proseguire, per il divieto dettato dall'art. 51 l.fall.. Tuttavia l'interrogativo che si pone è se questo tipo di espropriazione contro il terzo proprietario rientri o meno tra le azioni esecutive di cui l'art. 51 fa divieto.
Non esistono precedenti chiari e si può optare per entrambe le soluzioni, ma questa scelta diventa fondamentale per la posizione del suo amico, perché se trova applicazione l'art. 51 l.f., il curatore può in qualsiasi momento far valere avanti al giudice dell'esecuzione la improcedibilità dell'esecuzione. Se invece, l'espropriazione in questione non rientra nella previsione dell'art. 51, il curatore avrebbe potuto fare opposizione all'esecuzione ex art. 615 cpc, ammesso che avesse un motivo per opporsi, ma questa è inammissibile se proposta dopo che è stata disposta la vendita (come è avvenuto nel caso), o, qualora il creditore non abbia rispettato le formalità richieste per questa esecuzione, proporre opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 cpc, ma queste vanno proposte nel termine perentorio di 20 giorni dal compimento dell'atto da impugnare; termine che riteniamo superato perché qui l'atto da impugnare sarebbe stato il titolo esecutivo (ad ogni caso se non è decorso il termine indicato dalla disposizione della vendita, che è l'ultimo atto compiuto, si potrebbe valutare se impugnare questo, anche se pensiamo con scarso successo).
Tutto ciò detto, veniamo alle sue specifiche domande.
1) C'è qualche responsabilità del curatore se non ha opposto l'esecuzione con pignoramento della banca datrice di ipoteca?
Probabilmente no perché non avrebbe forse avuto motivo di opporsi, né possiamo dire se avrebbe dovuto proporre opposizione agli atti esecutivi perché non conosciamo gli atti né la specifica procedura che ha seguito la banca, Se questa ha errato e l'errore non è stato rilevato attraverso l'opposizione, allora qualche responsabilità potrebbe esservi. In ogni caso converrebbe comunque eccepire avanti al giudice dell'esecuzione la improcedibilità per violazione dell'art. 51 l.f., posto che questi potrebbe anche pensare che sussista il divieto, sebbene sia andato avanti sapendo che espropriato è un fallimento.
2) La banca che ha proceduto al pignoramento doveva insinuarsi al passivo della società Y?
No, per quanto detto.
3) Deve fare un passaggio dal giudice delegato per chiedere consiglio su come muoversi?
Il curatore può sempre rivolgersi al giudice delegato per ottenere una indicazione, e sarebbe opportuno fare una relazione al giudice sull'accaduto, eventualmente facendo presente di non aver fatto opposizione perché non ve ne era ragione (sempre che ciò, come detto, corrisponda al vero).
4) Immagino che debba fare l'intervento nell'esecuzione.
No. L'esecuzione in questione è proprio contro il fallimento e il debitore staggito non può intervenire nel processo esecutivo. ben differente è la posizione dell'esecuzione del creditore fondiario sui beni del debitore fallito, ove il curatore pèuò intervenire per far valere i crediti prioritari sull'ipoteca fondiaria ai sesni dell'art. 41 TUB.
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