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REVOCATORIA PAGAMENTO EFFETTUATO DAL TERZO FIDEIUSSORE NEI CONFRONTI DELLA BANCA
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Michele Cattaneo
BRESCIA10/01/2013 11:05REVOCATORIA PAGAMENTO EFFETTUATO DAL TERZO FIDEIUSSORE NEI CONFRONTI DELLA BANCA
Il socio unico e liquidatore di una srl fallita, in qualità di fideiussore ha contratto - al 50% con la moglie (non socia né amministratrice della srl)- un mutuo personale ipotecario con il quale ha estinto il mutuo precedentemente contratto dalla srl fallita con il medesimo istituto bancario. Tale operazione è avvenuta nei 6 mesi precedenti la dichiarazione di fallimento.
Si consideri che a fronte di tale operazione, che è stata contabilizzata come finanziamento soci per circa 42.000 Euro, il socio nonché liquidatore (e prima ancora amministratore) della società ha negli anni precedenti al fallimento prelevato delle somme in seguito solo parzialmente restituite alla società e che al momento del fallimento sono contabilizzate come prelievi soci per Euro 15.000 circa.
E' possibile a Vostro giudizio revocare nei confronti della banca tale rimessa che è stata effettuata si da un terzo ma, perlomeno per il 50%, da un terzo che era anche contestualmente debitore della società? Nell'atto di mutuo è espressamente indicato che la somma è stata messa a disposizione dei mutuanti (amministratore e consorte) su un conto corrente a loro intestato e presumibilmente tale somma è stata immediatamente versata sul conto corrente della società per estinguerlo.
In tale modo, il socio risulta complessivamente a credito nei confronti della società perché ha finanziato la srl in misura maggiore rispetto a ciò che ha prelevato; ècomunque possibile considerare il residuo debito del socio nei confronti della società come rivalsa dello stesso nei confronti della società anche se temporalmente il socio prima ha prelevato le somme e poi ha finanziato la società? In tal caso il pagamento del terzo sarebbe a mio avviso sicuramente revocabile perlomeno fino a concorrenza del debito del socio nei confronti della società.
Considerato che si prospetta una possibile azione di responsabilità nei confronti dell'amministratore e liquidatore posso altresì sostenere, a favore della revocatoria che l'azione della banca, che per sua natura è un creditore che gode di informazioni privilegiate, rischia di compromettere la possibilità di fruttuoso esperimento dell'azione stessa in quanto ha privato la massa dei creditori di un bene immobile potenzialmente aggredibile?
L'operazione della banca ha infatti sostituito un debito nei confronti di una società ormai decotta con un debito nei confronti di una persona fisica, soggetto non fallibile e con patrimonio personale quindi solvibile, in spregio alla par condicio creditorum.
Se non concordaste con quanto sopra esposto, è possibile a Vostro giudizio richiedere al socio nonché amministratore/liquidatore della società di restituire il denaro corrispondente ai prelievi effettuati senza che lo stesso possa opporre l'estinzione del debito mediante la compensazione con il proprio credito derivante dall'accollo personale del mutuo della società?
Ringraziando per l'attenzione porgo cordiali saluti.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza10/01/2013 16:52RE: REVOCATORIA PAGAMENTO EFFETTUATO DAL TERZO FIDEIUSSORE NEI CONFRONTI DELLA BANCA
La questione molto complessa proposta richiede un chiarimento. Se il socio unico e liquidatore della srl fallita e la moglie hanno versato la somma ricevuta dalla banca nelle casse della società contabilizzandola come finanziamento soci (come pare di capire dalla sua domanda), l'estinzione del mutuo della Srl verso la banca deve ritenersi effettuato con danaro della società stessa e, quindi, si è in presenza di un pagamento effettuato direttamente dal debitore revocabile ai sensi del secondo comma dell'art. 67 essendo diventa irrilevante, a questo fine, la provenienza della provvista utilizzata.
Se, invece, i coniugi in questione, contratto il mutuo ipotecario con la banca, hanno utilizzato la somma ricevuta per estinguere il debito della società, senza che passare, neanche contabilmente nelle casse della srl, si è in presenza del pagamento da parte di terzi di un debito della società fallita. E qui bisogna distinguere le posizioni dei due coniugi in quanto, se abbiamo ben capito, soltanto il marito, ex amministratore e liquidatore, aveva dato fideiussione alla banca a garanzia del pasgamento del mutuo della società verso la stessa banca.
Se è così il pagamento effettuato dal marito fideiussore è da considerare come pagamento di un debito suo proprio, cui era obbligato in base alla garanzia data, per cui si sottrae alla revocatoria. In questo caso, infatti, il pagamento è effettuato dal garante allo scopo di adempiere l'obbligazione di garanzia, autonoma, ancorché accessoria e di contenuto identico rispetto all'obbligazione principale, per evitare le conseguenze cui resterebbe esposto per effetto dell'inadempimento, mentre la modalità del pagamento (anche eventualmente facendo transitare la provvista sul conto corrente del fallito) non determina, di per sè, l'acquisizione della disponibilità della somma da parte del titolare del conto corrente sia perché essa è soltanto contabile ed è priva di autonomia rispetto all'estinzione del debito da parte del terzo sia perché, non viola la par condicio creditorum essendosi sostituito al creditore banca il fideiussore solvente che può agire in regresso (cfr. da ult. Cass. 24/02/2011 n. 4553 in motivazione, perché la lettura della sola massima è fuorviante).
Per la quota di pagamento effettuata dalla moglie non fideiussore (ovviamente se anch'essa aveva dato fideiusssione vale lo stesso discorso appena fatto) si è in presenza di un pagamento da parte di un terzo in bonis che non aveva un alcun obbligo di adempiere in favore del creditore del fallito (da non confondere con l'ipotesi del pagamento fatto dal soggetto poi fallito di un debito di un terzo); in questi casi, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, la revocabilità del pagamento è subordinato al fatto che il terzo abbia utilizzato denaro del fallito, ovvero, avendo utilizzato denaro proprio, si sia positivamente rivalso sul fallito stesso prima del fallimento, a meno che il terzo non abbia effettuato il versamento sul conto corrente del debitore poi fallito. In tal caso, infatti, spiega la Corte, nell'operazione si inserisce il diaframma del rapporto di conto corrente, nel quale il versamento del terzo viene attratto, venendo- per effetto di quello- a costituire non altro che una variazione quantitativa del conto, una posta attiva, cioè del correntista, nella cui titolarità l'importo accreditato viene quindi a confluire, sicchè le rimesse del terzo sul conto corrente dell'imprenditore vanno equiparate alle rimesse od ai versamenti del correntista medesimo ai fini della revocabilità ex art. 67 legge fall. Si può quindi dire che "In tema di azione revocatoria fallimentare, le rimesse effettuate dal terzo sul conto corrente dell'imprenditore, poi fallito, non sono revocabili ai sensi dell'art. 67, comma 2, l. fall., quando risulti che attraverso tali atti il terzo non ha posto la somma nella disponibilità giuridica e materiale del debitore, ma - senza utilizzare una provvista del debitore e senza rivalersi nei suoi confronti prima del fallimento - ha adempiuto ad un'obbligazione, per quanto già gravante sul debitore, in relazione ad un rapporto esistente con la banca creditrice, per evitare le conseguenze cui l'esporrebbe l'inadempimento, dunque nel proprio interesse". (Cfr. Cass. 22/05/2008, n. 13092, e Cass. 24/02/2011, n. 4553, tra le più recenti; conf., Cass. 08/04/2004, n. 6943; Cass. 21/09/2000, n. 12489; Cass. 16/11/1998, n. 11520; ecc.).
Per quanto attiene ai prelievi effettuati dal socio amministratore (che confermerebbero che lui e la moglie abbiano fatto un finanziamento alla società), anche ad ammettere che trovi applicazione alla specie l'art. 182quater, non potevano essere liberamente effettuati a piacimento e tale comportamento può essere oggetto di responsabilità da far valere con apposita azione.
Zucchetti SG Srl
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Antonio Gentile
Sapri (SA)15/02/2015 17:11RE: RE: REVOCATORIA PAGAMENTO EFFETTUATO DAL TERZO FIDEIUSSORE NEI CONFRONTI DELLA BANCA
Buonasera mi inserisco per un dubbio su una questione per alcuni versi simile:
1. Srl fallita;
2. Banca creditrice X di somma y derivante da mutuo chirografario (con garanzia personale offerta dall'amministratore tizio e dal socio caio) si insinua al passivo e viene ammessa allo stato passivo;
3. a distanza di circa 1 anno (prima udienza tardiva già svolta), la Banca creditrice X "riesce" a farsi coprire la somma x dall'amministratore tizio e dal socio cacio (che avevano fornito garanzia personale) con un mutuo personale;
tutto ciò premesso,
1. poteva la Banca farsi coprire il credito azionato già ammesso al passivo?
2. la banca entro quale termine deve inviare rinuncia al credito ammesso?
3. possono insinuarsi tardivamente al passivo l'amministratore e il socio?
Ringrazio per l'attenzione
cordialità-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza16/02/2015 12:34RE: RE: RE: REVOCATORIA PAGAMENTO EFFETTUATO DAL TERZO FIDEIUSSORE NEI CONFRONTI DELLA BANCA
Classificazione: SOLIDARIETA'Domanda 1. La banca poteva escutere i fideiussori anche in pendenza del fallimento del debitore principale e dopo l'insinuazione al passivo dello stesso, posto che esiste una solidarietà passiva tra i tre (la Srl debitrice e i fideiussori amministratore e socio);
Domanda n. 2 La banca ha diritto a mantenere intatta la sua insinuazione fino all'integrale sua soddisfazione (artt. 61 e 62 l.f.), per cui solo se è stata pagata per intero dagli altri due deve rinunciare alla domanda, per la quale non esiste un termine. Ovviamente prima di un riparto in cui potrebbe essere coinvolta la banca, il curatore chiederà alla stessa, qualora questa sia rimasta silente, la situazione contabile, ossia se e in che misura è stata soddisfatta dai fideiussori e quale sia il suo credito residuo, dato che, pur restando insinuata per l'intero, non potrà mai percepire più di quello che è il suo credito. Il mantenimento per intero del credito non è senza ragione perché serve a tutelare il creditore sotto due profili:
a- se la banca è ammessa per 100 e si paga il 20%, questa percentuale va calcolata su 100, per cui riceverà 20, che potrà incassare se dagli altri ha ricevuto fino a 80;
b- serve ad impedire il regresso degli altri coobbligati fin quando non sia stata integralmente soddisfatta.
E con ciò rispondiamo anche alla terza domanda, nel senso che i fideiussori possono esercitare il regresso soltanto dopo l'integrale soddisfazione del creditore principale, proprio per evitare quanto si diceva. Infatti, riprendendo l'esempio di prima, se i due fideiussori hanno pagato 60 alla banca (30 uno e 30 l'altro) e potessero insinuarsi per detti importi, al momento del successivo riparto in cui si ripartisce, per esempio il 20%, alla banca andrebbero 20, che sommate alle 60 ricevute, sarebbe soddisfatta per 80, e ai fideiussori andrebbe 6 ciascuno; sicchè costoro incomincerebbero a rientrare dei loro crediti prima che il creditore principale sia integralmente soddisfatto, il che è contro i principi della solidarietà, che è una forma di rafforzamento dell'obbligazione.
Zucchetti Sg srl
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Alberto Biccheri
CITTA DI CASTELLO (PG)08/09/2016 17:29RE: RE: RE: RE: REVOCATORIA PAGAMENTO EFFETTUATO DAL TERZO FIDEIUSSORE NEI CONFRONTI DELLA BANCA
In un fallimento di febbraio 2016, un terzo fideiussore versa successivamente alla dichiarzione di fallimento, maggio 2016, nel conto corrente della fallita presso la banca creditrice, 20.000 euro. La banca compensa immediatamente il suo credito verso la fallita e per la differenza propone domanda di insinuazione.
Si chiede se il versamento del c/c della fallita ancora aperto dopo in fallimento, renda inefficace la compensazione operata della banca.
grazie-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza08/09/2016 20:45RE: RE: RE: RE: RE: REVOCATORIA PAGAMENTO EFFETTUATO DAL TERZO FIDEIUSSORE NEI CONFRONTI DELLA BANCA
A norma dell'art. 78 l.fall. il rapporto di conto corrente, anche bancario, si scioglie automaticamente per effetto del fallimento di una delle parti e la giurisprudenza è costante nell'affermare che tutti gli accreditamenti successivi al fallimento sono acquisiti alla massa, esclusa la possibilità della banca di trattenerli in compensazione del saldo passivo del conto.
Secondo la giurisprudenza di legittimità più recente, inoltre, in tema di azione revocatoria fallimentare, le rimesse effettuate dal terzo fideiussore sul conto corrente dell'imprenditore, poi fallito, non sono revocabili ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 2, quando risulti che attraverso la rimessa il terzo non ha posto la somma nella disponibilità giuridica e materiale del debitore, ma - senza utilizzare una provvista del debitore e senza rivalersi nei suoi confronti prima del fallimento - ha adempiuto in qualità di terzo fideiussore l'obbligazione di garanzia nei confronti della banca creditrice. Infatti, in questa ipotesi il pagamento è effettuato dal garante allo scopo di adempiere l'obbligazione di garanzia, autonoma, ancorchè accessoria e di contenuto identico rispetto all'obbligazione principale, per evitare le conseguenze cui resterebbe esposto per effetto dell'inadempimento, mentre la modalità del pagamento non determina, di per sè, l'acquisizione della disponibilità della somma da parte del titolare del conto corrente perchè essa è soltanto contabile ed è priva di autonomia rispetto all'estinzione del debito da parte del terzo -, non incide sulla provenienza della somma dal terzo e sulla causa del pagamento (estinzione dell'obbligazione fideiussoria, in difetto di una diversa imputazione) e perciò non viola la "par condicio creditorum" (Cass. 15/02/2016 n. 2903; Cass. sez. un. 12/08/2005 n. 16874).
Si può applicare lo stesso ragionamento al versamento effettuato dal fideiussore dopo la dichiarazione di fallimento? Probabilmente no, ma è indiscusso che nel caso ricorrono le stesse ragioni e che proprio lo scioglimento del rapporto di conto corrente potrebbe far pensare, a maggior ragione, che il versamento sia stato effettuato direttamente alla banca, seppur impropriamente transitato per il conto corrente del fallito.
Seguire questa tesi comporta per il curatore un carico di responsabilità eccessiva, per cui è molto più agevole seguire la via maestra indicata.
Zucchetti SG srl
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