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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - AVVIO DELLA PROCEDURA
sequestro ex art 321 c.p.p. azienda
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Ernesto Del Bianco
MILANO03/10/2011 16:36sequestro ex art 321 c.p.p. azienda
Se la società prima del fallimento è stata sottoposta a sequestro ex art. 321 c.p.p, come deve comportari il curatore: può inventariare e liquidare i beni? deve chiedere il dissequestro dell'azienda? deve attendere l'esito delle indagini giudiziarie? grazie. -
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza06/10/2011 17:12RE: sequestro ex art 321 c.p.p. azienda
Avevamo già predisposto la risposta richiamando e illustrando i criteri esposti da Cass. S.U. 24/05/2004, n. 29951, ma poi è arrivato il D.lgs n. 159 del 2011, pubblicato sulla Gazz. Uff. n. 214 del 28.9.2011. Tale decreto contiene le che contiene le leggi antimafia e le misure di prevenzione.
Nelle novità legislative di Fallco è stato già pubblicato tale D.lgs. richiamando l'attenzione sugli artt. da 52 e segg.. I
In particolare il caso da lei prospettato sembra trovare risposta nell'art. 63 che al quarto comma prevede che i beni assoggettati a sequestro o confisca al momento della dichiarazione di fallimento sono esclusi dalla massa attiva fallimentare; il co. 6 aggiunge che se non esistono beni diversi, il tribunale, sentito il curatore ed il comitato dei creditori, dichiara chiuso il fallimento; qualora, invece, vengano revocati sequestro o confisca, venendo meno l'ostacolo all'acquisizione, il curatore procederà all'apprensione dei relativi beni.
Il successivo art. 64, tratta, invece, dell'ipotesi inversa di sequestro successivo alla dichiarazione di fallimento; in tal caso il giudice delegato al fallimento stesso, sentito il curatore ed il comitato dei creditori, dispone con decreto non reclamabile la separazione di tali beni dalla massa attiva del fallimento e la loro consegna all'amministratore giudiziario.
la nuova disciplina va ancora studiata a fondo, anche per capirne bene l'applicabilità alle procedure in corso, ma per il momento non possiamo dirle di più.
Zucchetti SG Srl
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Raffaella Agostinelli
MILANO07/10/2011 12:33RE: RE: sequestro ex art 321 c.p.p. azienda
Potete cortesemente indicarci in quale discussione troviamo la Vostra risposta al quesito, in funzione dei criteri della cassazione 25.5.2004 n. 29951, non siamo riusciti a trovarla. Nel caso in esame il fallimento è stato dichiarato il giorno prima della pubblicazione del D. Lgs. anti mafia.
Grazie-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza08/10/2011 17:30RE: RE: RE: sequestro ex art 321 c.p.p. azienda
Non ha trovato la risposta perché, l'avevamo preparata e poi sostituita con il richiamo delle nuove disposizioni.
La risposta che avevamo predisposto è la seguente:
La questione da lei proposta è stata oggetto di diverse interpretazioni giurisprudenziali, tanto da essere stata sottoposta nel 2004 alle Sezioni Unite della Cassazione proprio per sanare il contrasto in ordine alla possibilità di disporre e/o mantenere il sequestro preventivo sui beni di un'impresa dopo che questa sia stata dichiarata fallita e, in genere, sul rapporto tra fallimento e sequestro.
Le Sezioni Unite con la sentenza 24/05/2004, n. 29951 hanno precisato che è necessario distinguere tra il sequestro c.d. impeditivo di cui al 1 comma dell'art. 321 c.p.p. e quello funzionale alla confisca, di cui al 2^ comma.
Nel caso di sequestro c.d. impeditivo, previsto dal 1 comma dell'art. 321 c.p.p., presupposto della misura cautelare è il pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati. Si tratta, quindi, di uno strumento finalizzato ad interrompere quelle situazioni di pericolosità che possono crearsi con il possesso della "cosa", per scopi di prevenzione speciale nei confronti della protrazione o della reiterazione della condotta illecita, ovvero della causazione di ulteriori pregiudizi.
A giudizio delle Sezioni Unite, il giudice - a fronte di una dichiarazione di fallimento del soggetto a cui il bene appartiene – "ben può disporre l'applicazione, il mantenimento o la revoca del sequestro previsto dal 1 comma dell'art. 321 c.p.p., senza essere vincolato dagli effetti di cui all'art. 42 L.F.; lo stesso giudice, però, nel discrezionale giudizio sulla pericolosità della res, dovrà effettuare una valutazione di bilanciamento (e darne conto con adeguata motivazione) del motivo della cautela e delle ragioni attinenti alla tutela dei legittimi interessi dei creditori, anche attraverso la considerazione dello svolgimento in concreto della procedura concorsuale. Alla stregua di tale valutazione, il bene sequestrato potrà anche essere restituito all'ufficio fallimentare, ferma restando, ovviamente, la possibilità di nuova applicazione della misura di cautela reale nei casi in cui ritorni attuale la sussistenza dei presupposti.
Nel sequestro funzionale alla confisca, disciplinato dal 2 comma dell'art. 321 c.p.p., il periculum si ricollega la "confiscabilità" del bene, che non è correlata alla pericolosità sociale dell'agente, come nel caso di cui sopra, ma a quella della "res".
In tal caso va ulteriormente distinto tra confisca obbligatoria (prevista dall'art. 240, 2^ comma, cod. pen. ovvero da leggi speciali, quali quelle antimafia) allorché intervenga posteriormente il fallimento dell'imprenditore e confisca facoltativa.
Il sequestro avente ad oggetto un bene confiscabile in via obbligatoria, a giudizio delle Sezioni Unite, deve ritenersi assolutamente insensibile alla procedura fallimentare giacchè la valutazione che viene richiesta al giudice della cautela reale sulla pericolosità della cosa non contiene margini di discrezionalità, in quanto la res è considerata pericolosa in base ad una presunzione assoluta: la legge vuole escludere che il bene sia rimesso in circolazione, sia pure attraverso l'espropriazione del reo, sicché non può consentirsi che il bene stesso, restituito all'ufficio fallimentare, possa essere venduto medio tempore e il ricavato distribuito ai creditori.
In questo senso, successivamente si è espressa Cass. penale, 04/03/2008, n. 31890, per la quale, in tema di misure di prevenzione patrimoniale nei confronti di persone appartenenti ad associazioni mafiose, il sequestro finalizzato alla confisca è insensibile alla procedura fallimentare precedentemente instaurata, in quanto la "res" oggetto della misura ablativa, trovando la sua genesi in un'attività illecita, è considerata pericolosa in base ad una presunzione assoluta e deve pertanto essere definitivamente acquisita al patrimonio dello Stato, non potendo essere rimessa in circolazione nell'ambito della procedura fallimentare.
Più complesso è il discorso riferito al sequestro preventivo funzionale alla confisca facoltativa, per la quale è sufficiente l'esistenza del nesso strumentale tra la res e la perpetrazione del reato, non essendo necessario che la cosa sia anche strutturalmente funzionale alla commissione del reato, sia cioè specificamente predisposta, fin dall'origine, per l'azione criminosa. In tale ipotesi, quindi, il sequestro non svolge alcuna funzione strumentale rispetto al procedimento penale e, a differenza della confisca obbligatoria, il provvedimento non è finalizzato ad impedire la circolazione di un bene intrinsecamente illecito.
In questi casi, le Sezioni Unite hanno affermato che non può escludersi che l'intervento della procedura fallimentare possa costituire fatto sopravvenuto determinante il venir meno delle condizioni di applicabilità della misura. La confisca facoltativa, infatti, postula il concreto accertamento, da parte del giudice, della necessità di evitare che il reo resti in possesso delle cose che sono servite a commettere il reato o che ne sono il prodotto o il profitto, e che quindi potrebbero mantenere viva l'idea del delitto commesso e stimolare la perpetrazione di nuovi reati, ed il medesimo effetto viene realizzato, per altra via, dallo spossessamene derivante dalla declaratoria fallimentare, che potrebbe essere quindi idonea a fare venir meno lo stesso motivo della cautela, assicurando inoltre la garanzia dei creditori sul patrimonio dell'imprenditore fallito.
La realizzazione delle medesime esigenze cautelari, tuttavia, precisano le Sezioni Unite, non può essere automaticamente affermata e l'autorità giudiziaria dovrà accertare caso per caso le concrete conseguenze della eventuale restituzione, tenendo anche presenti le modalità di svolgimento della procedura concorsuale, le qualità dei creditori ammessi al passivo e l'ammontare di questo, al fine di considerare le possibilità che l'imputato, anche qualora abbia agito attraverso lo schermo societario, ritorni in possesso delle cose che costituiscono il prodotto o il profitto del reato. In tale prospettiva può pure profilarsi l'opportunità di consentire la restituzione con l'imposizione di prescrizioni, ai sensi dell'art. 85 disp. att. c.p.p.
Concetto ripreso pari pari da Cass. penale, 02/02/2007, n. 20443, per la quale la confisca nei casi previsti dall'art. 12-sexies del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, conv. con modif. in l. 7 agosto 1992, n. 356, siccome stabilita non in funzione della intrinseca pericolosità delle cose da confiscare, ma soltanto del loro legame con chi abbia subito condanna per determinati delitti, non impedisce che, qualora dette cose, nell'ambito di procedimento penale per taluno di tali delitti, siano state oggetto di sequestro preventivo in vista appunto della loro assoggettabilità a confisca e sia quindi sopravvenuto il fallimento dell'imputato, il curatore del fallimento possa chiedere ed ottenere l'autorizzazione alla loro vendita ed alla conseguente distribuzione del ricavato ai creditori concorsuali, dandosi luogo anche in tal modo alla realizzazione della finalità perseguita dal legislatore, costituita dallo spossessamento del condannato, con l'avvertenza, peraltro, che il giudice, in tal caso, è tenuto a esercitare un più rigido e penetrante controllo onde acquisire la ragionevole certezza che i beni che sarebbero stati da confiscare non ritornino surrettiziamente in altro modo, attraverso prestanomi o con altri fraudolenti accorgimenti, nella diretta o indiretta disponibilità del condannato medesimo.
In sostanza, il curatore del fallimento è sicuramente legittimato a proporre sia l'istanza di riesame del provvedimento di sequestro preventivo sia quella di revoca della misura, ai sensi dell'art. 322 c.p.p. (nonché a proporre ricorso per Cassazione, ex art. 325 c.p.p., avverso le relative ordinanze emesse dal Tribunale per il riesame), salvo il sicuro rigetto nel caso di sequestro finalizzato a confisca obbligatoria.
Zucchetti SG Srl
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Vincenzo Cucco
Parma (RA)08/10/2011 13:07RE: RE: sequestro ex art 321 c.p.p. azienda
Ma il nuovo codice antimafia è già entrato in vigore? oppure, come mi pare entrerà in vigore tra 24 mesi ?
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