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Forum PROCEDURE EX CCII - LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE
Notificazione decreto di ingiunzione ex art. 260 CCII
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Franco Gliatta
Cortona (AR)02/09/2024 10:27Notificazione decreto di ingiunzione ex art. 260 CCII
Quale curatore di una LG, in relazione ad una ingiunzione ex art. 260, co.1, CCII, non opposta, con esecutorietà definitiva e fatta oggetto di precetto, il debitore (ex socio) ha presentato atto di citazione in opposizione all'esecuzione e al precetto e/o agli atti esecutivi ex artt. 615 e 617 cpc, chiedendo, ex artt. 615, co.1 seconda parte e 624 cpc, la sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo.
A seguito della udienza cautelare il Giudice ha accolto l'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo posto a fondamento del precetto per due ragioni:
1) il curatore, benché avvocato, non può patrocinare la LG in giudizio (art. 128, u. c., CCII) e, pertanto, non può effettuare la notifica del decreto ingiuntivo che (determinando la pendenza della lite ex art. 643 cpc) si configura come attività processuale;
2) la notifica a mezzo pec è effettuabile soltanto dall'avvocato della parte munito di apposita procura-
A parere dello scrivente l'invio della pec da parte del curatore-avvocato ha soltanto un effetto prenotativo e non costitutivo della notificazione, la quale si considera perfezionata (art. 147 cpc) solo alla generazione delle ricevuta di avvenuta accettazione e consegna; tale generazione è oggettivamente successiva (da un punto di vista temporale, oltreché logico) all'operazione posta in essere dal curatore con l'invio della pec e, da un punto di vita soggettivo, è al di fuori dello stretto dominio di costui.
Quanto sopra rileverebbe anche ai fini della mancanza di procura dato che ci si porrebbe in un momento precedente alla pendenza della lite ex art. 643 cpc (tenendo inoltre presente che, in ipotesi, il curatore avrebbe dovuto rilasciare una procura a sé stesso quale avvocato).
Desidererei un parere in merito
Cordiali saluti, Franco Gliatta
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Franco Gliatta
Cortona (AR)02/09/2024 10:52RE: Notificazione decreto di ingiunzione ex art. 260 CCII
Aggiungo, per completezza, che il precetto è stato notificato da altro avvocato munito di apposita procura conferita dal curatore -
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza03/09/2024 19:55RE: Notificazione decreto di ingiunzione ex art. 260 CCII
Nel caso rappresentato il curatore della liquidazione giudiziale di una società di capitali ha ottenuto dal giudice delegato un decreto ingiuntivo a carico di un socio della società insolvente alo scopo di ricevere i versamenti ancora dovuti, ai sensi del primo comma dell'art. 260 ccii; il decreto ingiuntivo è stato notificato dal curatore al socio ingiunto, il quale non ha proposto opposizione, consentita dal secondo comma del citato articolo, per cui il decreto è passato in giudicato. A questo punto, il curatore, con l'assistenza di un legale, ha iniziato l'azione esecutiva fondata sul decreto ingiuntivo definitivo e, in quella sede, l'ingiunto precettato, ha proposto opposizione all'esecuzione ottenendo la sospensione dell'efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo così motivata:
1) il curatore, benché avvocato, non può patrocinare la liquidazione giudiziale (art. 128, u. c., CCII) e, pertanto, non può effettuare la notifica del decreto ingiuntivo che (determinando la pendenza della lite ex art. 643 cpc) si configura come attività processuale;
2) la notifica a mezzo pec è effettuabile soltanto dall'avvocato della parte munito di apposita procura.
Il principio affermato dal tribunale è pacifico in linea generale dal momento che sia l'art. 31 l. fall. che l'art, 128 ccii stabiliscono che il curatore, anche se ha il titolo di avvocato non può assumere il ruolo di difensore del fallimento di cui è curatore né nelle liti attive né in quelle passive (cfr. da ult. Cass. 22/12/2020, n.29313). Il problema quindi non va valutato nella sua astrattezza, ma nella concretezza del caso specifico in precedenza illustrato e in relazione all'atto compiuto illegittimamente.
Per la verità il precedente citato della S. Corte presupponeva proprio un decreto ingiuntivo ottenuto dal curatore del fallimento ex art. 150 l. fall. (che è l'antecedente dell'attuale art. 260 ccii), ma in quel caso il curatore, sulla base di tale titolo, aveva chiesto ed ottenuto la dichiarazione di fallimento del socio e si era costituito personalmente nel giudizio di reclamo ex art. 18 l. fall., per cui il provvedimento della Corte riguardava il ruolo assunto dal curatore personalmente in questo giudizio. Nel caso di specie, invece la questione, benchè sorta in sede di opposizione all'esecuzione, è stata risolta come detto sul ruolo avuto dal curatore nell'ottenimento del decreto ingiuntivo e nella notifica dello stesso. , escludendo che il curatore, benchè legale, avesse la legittimazione a procedere alla notifica del decreto.
Su questo noi avremmo molte perplessità per il fatto che il decreto in questione è sì un provvedimento monitorio, ma che si innesta in una procedura di liquidazione giudiziale , per la quale l'art. 260 detta una regolamentazione speciale sia per quanto riguarda l'iniziativa che la competenza. La norma, infatti stabilisce che nella procedura di liquidazione giudiziale delle società con soci a responsabilità limitata "il giudice delegato può su proposta del curatore, ingiungere con decreto ai soci…".
Da questa disposizione si ricava che l'iniziativa è espressamente attribuita al solo curatore del fallimento della società e la competenza esclusivamente al giudice delegato, di modo che il curatore non ha bisogno di chiedere una preventiva autorizzazione ad agire (come invece dispongono gli artt. 123 e 128 per le altre iniziative giudiziarie), posto che decide lo stesso giudice che dovrebbe dare l'autorizzazione, ma può chiedere direttamente al giudice delegato il decreto ingiuntivo, senza l'assistenza di un difensore (che sarà necessario nell'eventuale fase dell'impugnazione e della eventuale esecuzione). E' verosimile ritenere che il curatore, se ha questo potere di iniziativa autonoma per chiedere ed ottenere il decreto ingiuntivo in questione, abbia anche il potere di completare l'iter procedendo alla notifica personalmente, senza l'assistenza di un legale, la cui presenza non è richiesta in questa fase. E' con l'opposizione al decreto ingiuntivo che si ritorna alla ordinaria disciplina, per cui da quel momento scattano le regole di rappresentanza e il disposto di cui all'art. 128 per il quale il curatore non può stare in giudizio per il fallimento senza l'ausilio di un legale.
Zucchetti SG Srl-
Franco Gliatta
Cortona (AR)04/09/2024 10:34RE: RE: Notificazione decreto di ingiunzione ex art. 260 CCII
Ringrazio per la risposta, tuttavia la notifica da parte del curatore a mezzo pec è possibile solo in relazione alla sua qualifica di avvocato (non tutti i curatori sono avvocati), altrimenti egli avrebbe dovuto procedere a mezzo di Ufficiale Giudiziario (artt. 137 ss cpc).
Atteso che, nel caso di specie, la notifica è stata inviata (dal curatore anche avvocato) a mezzo pec, ciò porta (crederei) all'argomentazione da parte del Giudice (in sede di sospensione dell'efficacia esecutiva dell'ingiunzione) che il curatore avrebbe così patrocinato la LG in giudizio, contravvenendo all'art. 128, u. c., CCII.
Ecco che, in questa prospettiva, diventerebbe dirimente stabilire se il curatore-avvocato, inviando per notifica il decreto ingiuntivo a mezzo pec, ha effettivamente "assunto la veste di avvocato nei giudizi che riguardano la liquidazione giudiziale".
Nel provvedimento di sospensione si fa espresso riferimento all'art. 643 cpc, ai sensi del quale (terzo comma): "la notificazione determina la pendenza della lite". A mio parere si tratta di una regola formale, poiché, da un punto di vista sostanziale, la lite si realizza solo con l'opposizione ex art. 645 cpc (che nel caso di specie non vi è stata). In tale contesto mi chiedevo se, tenendo conto che la notifica (art. 147 cpc) è costituita/perfezionata solo al momento della generazione (successiva temporalmente all'invio della pec) delle ricevute di avvenuta accettazione e consegna, si potesse ritenere che l'attività del curatore non si è posta in contrasto con l'art. 128, u. c., CCII.
Un'ultima annotazione è in merito alle conseguenze dell'eventuale invalidità della notifica. Nel provvedimento di sospensione ci si esprime in termini di inesistenza della notifica (richiamando Cassazione 5392/2004, che però fa riferimento a soggetto assolutamente incompetente a compiere notifiche di atti processuali) e non in termini di nullità (che invece avrebbe dovuto farsi valere in sede di opposizione (che non è stata mai proposta-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza04/09/2024 18:44RE: RE: RE: Notificazione decreto di ingiunzione ex art. 260 CCII
Sappiamo bene che il punto debole della soluzione da noi proposta era quello da lei prontamente rilevato, ma continuiamo a ritenere che l'unico modo per contrastare la decisione presa sia quello indicato nella precedente risposta perché le alternative sono due: o si ritiene che la peculiarità della procedura di cui all'art. 260 ccii coinvolge anche la fase della notifica per cui il curatore, sia esso avvocato o non, possa eseguire la notifica del decreto in deroga alla previsione dell'art. 643, oppure si ammette che trova applicazione la normativa codicistica già dalla fase della notifica (e non da quella dell'opposizione, come da noi sostenuto) ed allora il curatore, anche se avvocato, non è legittimato ad eseguire la notifica, che non è, in questo inquadramento, un atto formale ma processuale che determina, a norma dell'art. 643 cpc, la pendenza della lite cui si ricollega la possibilità dell'opposizione; il fatto quindi che nel caso il debitore non abbia proposto opposizione al decreto ingiuntivo è evidentemente spiegato dall'ingiunto proprio con la nullità della notificano.
Zucchetti SG srl-
Franco Gliatta
Cortona (AR)04/09/2024 19:04RE: RE: RE: RE: Notificazione decreto di ingiunzione ex art. 260 CCII
ma quindi, nel caso, a Vs. parere, nell'ipotesi di invalidità della notificazione si tratterebbe di inesistenza o di nullità della stessa? Ciò è importante perché nel secondo caso essa andava rilevata nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo che non è stato attivato, mentre nel primo caso il debitore potrebbe impiegare lo strumento previsto ex art. 188 disp. att. cpc. -
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza05/09/2024 19:39RE: RE: RE: RE: RE: Notificazione decreto di ingiunzione ex art. 260 CCII
Seguendo la tesi accolta dal giudice dell'esecuzione diventa a nostro parere conseguenziale la inesistenza della notifica, secondo i principi affermati da Cass. sez. un. 20/07/2016, n.14916 (che si consiglia di leggere) . Secondo le Sez. Unite, infatti, l'inesistenza della notificazione è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell'atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un'attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità.
Poiché la notificazione è un procedimento articolato in più fasi, avente la finalità di rendere un atto conoscibile al destinatario, le Sezioni Unite hanno ravvisato nella fase iniziale ex parte notificante quali elementi essenziali costitutivi di tale procedimento "l'attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato".
Nel momento in cui il giudice dell'esecuzione afferma che è irrilevante la qualifica di avvocato da parte del curatore che ha effettuato la notifica, viene a mancare, a nostro avviso, proprio questo elemento essenziale indicato dalle Sezioni unite, giacchè il problema non è più stabilire se il curatore avvocato possa effettuare la notifica ma se il curatore, indipendentemente dalla sua qualifica, possa effettuare la notifica (e per sfuggire a questo dilemma noi avevo sostenuto la tesi in precedenza esposta).
Zucchetti SG srl-
Franco Gliatta
Cortona (AR)05/09/2024 20:50RE: RE: RE: RE: RE: RE: Notificazione decreto di ingiunzione ex art. 260 CCII
A questo punto sono convinto anch'io che la tesi da Voi esposta sia quella più opportuna. D'altronde la specialità dell'art. 260 CCII mi sembra oggettiva. In tale contesto, il secondo comma di tale norma richiama espressamente, per l'opposizione, l'art. 645 cpc e non il precedente art. 643 (che dispone in merito alla pendenza lite determinata dalla notificazione nel procedimento di ingiunzione in generalei), il quale è posto alla base del provvedimento di sospensione dell'efficacia esecutiva del decreto. Se ci atteniamo al testo della norma, in base al principio "dove la legge ha voluto ha detto, dove non ha voluto ha taciuto", potrebbe ben ritenersi non congrua una interpretazione estensiva che comporti applicazione dell'art. 643 cpc.
Ringrazio molto per la collaborazione prestata.
Cordiali saluti
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