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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - CONCORDATO
Spese in prededuzione
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Alessandro Sentieri
Campiglia Marittima (LI)11/01/2012 08:53Spese in prededuzione
Buongiorno.
Una società a r.l. viene messa in liquidazione con delibera dell'assemblea straordinaria. Contestualmente viene nominato liquidatore un professionista esterno, che accetta l'incarico nell'ambito della propria attività professionale, con compenso regolato in base alla T.P. dell'Ordine di appartenenza.
Successivamente il liquidatore manifesta all'assemblea l'impossibilità di proseguire nella liquidazione e propone di tentare l'accesso alla procedura di concordato preventivo giudiziale. L'assemblea delibera conformemente alla proposta del liquidatore, dando allo stesso ampio mandato per l'assistenza alla società nel nuovo percorso intrapreso, affiancandogli, inoltre, due legali.
Alla data odierna il Tribunale ha ammesso la società al concordato, fissando l'adunanza dei creditori per l'inizio delle operazioni di voto al mese di marzo.
Ovviamente, qualora il concordato venisse omologato, il liquidatore resterà in carica sino al termine delle operazioni ed allo scioglimento della società.
Si chiede:
1. se sia corretto considerare il compenso del liquidatore quale credito privilegiato ex art.2751 bis per la parte maturata sino alla data nella quale l'assemblea ha deliberato di iniziare il percorso per l'accesso alla procedura di concordato preventivo e per la parte maturata/maturanda successivamente quale spesa in prededuzione. Oppure se il momento di demarcazione del diverso trattamento sia da identificarsi nella data di ammissione alla procedura o nella data dell'eventuale omologa. Oppure se tale compenso sia da considerarsi tutto quale credito privilegiato o quale spesa in prededuzione.
2. se i compensi dei legali per l'assistenza alla società nella formazione della domanda di ammissione al concordato preventivo giudiziale e per la successiva assistenza nel corso della procedura sia da considerarsi quale credito privilegiato ex art.2751 bis oppure quale spesa in prededuzione.
3. se il compenso del commercialista della società per le prestazioni effettuate nel corso della procedura (tenuta della contabilità, dichiarazioni, ecc... ) sia da considerarsi quale credito privilegiato ex art.2751 bis oppure quale spesa in prededuzione.
4. se i compensi dei professionisti che hanno redatto le relazioni asseverate ex artt. 160 e 161 L.F. siano da considerarsi qualo crediti privilegiati ex art.2751 bis oppure quali spese in prededuzione.
5. se, in caso di fallimento per mancata omologa, tutti i sopra indicati compensi siano da considerarsi qualo crediti privilegiati ex art.2751 bis oppure quali spese in prededuzione della nuova procedura.
Ringrazio anticipatamente.
Alessandro Sentieri-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza11/01/2012 20:27RE: Spese in prededuzione
1.Se sia corretto considerare il compenso del liquidatore quale credito privilegiato ex art.2751 bis c.c. per la parte maturata sino alla data nella quale l'assemblea ha deliberato di iniziare il percorso per l'accesso alla procedura di concordato preventivo e per la parte maturata/maturanda successivamente quale spesa in prededuzione.
No. La S. Corte (23/07/2004, n. 13805) ha così deciso:"Il credito del compenso in favore dell'amministratore o liquidatore di società non è assistito dal privilegio generale di cui all'art. 2751 bis, n. 2, c.c., atteso che l'amministratore o liquidatore non fornisce una prestazione d'opera intellettuale, nè (e ciò rileva a seguito della sentenza n. 1 del 1998 della Corte cost., che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il riferimento della norma citata ai soli prestatori d'opera intellettuale) il contratto tipico che lo lega alla società è assimilabile al contratto d'opera di cui agli art. 2222 ss. c.c.: di quest'ultimo, infatti, non presenta gli elementi del perseguimento di un risultato con la conseguente sopportazione del rischio, e l'opus (e cioè l'amministrazione) che l'amministratore o il liquidatore si impegna a fornire non è - a differenza di quello del prestatore d'opera - determinato dai contraenti preventivamente, nè è determinabile aprioristicamente, identificandosi con la stessa attività d'impresa".
Nello stesso senso è la successiva giurisprudenza di merito. Cfr. tra la più recente Trib. Monza 06/02/2008 e Tribunale Milano, 30/05/2007, n. 6736, e di conseguenza, il credito del liquidatore non è assimilabile al credito da prestazione d'opera professionale e non può avvalersi del privilegio ex art. 2751 bis n. 2 c.c."
Questo discorso vale per le prestazioni effettuate dal liquidatore fino alla data della presentazione della domanda di concordato. Per il periodo successivo nulla è dovuto dalla procedura, in quanto il liquidatore rimane un organo della società in concordato, che va pagato dalla società e non con le risorse della procedura.
3. Quanto appena detto vale anche per il compenso del commercialista della società per le prestazioni effettuate nel corso della procedura (tenuta della contabilità, dichiarazioni, ecc... ) (quesito sub 3); anche in questo caso si tratta di prestazioni effettuate da un professionista nell'interesse della società e della procedura.
2. Se i compensi dei legali per l'assistenza alla società nella formazione della domanda di ammissione al concordato preventivo giudiziale e per la successiva assistenza nel corso della procedura sia da considerarsi quale credito privilegiato ex art.2751 bis oppure quale spesa in prededuzione.
4. Se i compensi dei professionisti che hanno redatto le relazioni asseverate ex artt. 160 e 161 L.F. siano da considerarsi quali crediti privilegiati ex art.2751 bis oppure quali spese in prededuzione.
Per quanto riguarda la prededuzione, la risposta dipende dalla interpretazione che si fa dell'art. 111bis; se, invero, si ritiene che nel concetto di crediti nati in occasione del concordato si intendano anche quelli anteriori all'apertura dello stesso purchè funzionali alla procedura stessa, l'operato di tutti i professionisti che hanno collaborato alla preparazione del concordato andrebbe considerato in prededuzione; se al contrario si ritiene che la prededuzione, per i crediti anteriori alla procedura, competa soltanto ai soggetti indicati nell'art. 182 quater, introdotto con il DL n. 78/2010, tale collocazione va attribuita soltanto all'attestatore del piano di cui all'art. 161e tutti gli altri professionisti, per le prestazioni anteriori alla presentazione della domanda e strumentali alla stessa, vanno considerato in privilegio, nei limiti di cui all'art. 2751 bis, c.c., compreso il professionista incaricato della stima di cui al secondo comma dell'art. 160.
Noi propendiamo per questa seconda soluzione per una serie di motivi che sarebbe troppo lungo richiamare e ci sembra che i primi interventi della giurisprudenza di merito siano nello stesso senso molto rigoroso.
per le prestazioni successive alla presentazione della domanda, vale il discorso fatto nella risposta ai quesiti n. 1 e n. 3.
5. Se, in caso di fallimento per mancata omologa, tutti i sopra indicati compensi siano da considerarsi quali crediti privilegiati ex art.2751 bis oppure quali spese in prededuzione della nuova procedura.
Quanto in precedenza detto si riproduce pari pari nell'eventuale successivo fallimento, sempre che questo sia configurabile come etiologicamente consecutivo al concordato.
Zucchetti SG Srl
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Alessandro Sentieri
Campiglia Marittima (LI)12/01/2012 11:09RE: RE: Spese in prededuzione
In relazione alla prima questione, ovvero quella riguardante la natura del compenso del liquidatore, è doveroso precisare nuovamente che nella delibera assembleare di nomina è testualmente precisato che il liquidatore "accetta la carica nell'ambito della propria attività professionale di ragioniere commercialista iscritto all'Ordine di Livorno, dichiarando che nei suoi confronti non sussistono cause di ineleggibilità".
Sembra pertanto evidente che trattasi atività di prestazione d'opera intellettuale esercitata nell'ambito professionale e quindi assistita da privilegio ex art.2751 bis.
Attendo risposto in seguito a questa ulteriore precisazione.
Cordialità.-
Alessandro Sentieri.-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza12/01/2012 17:50RE: RE: RE: Spese in prededuzione
I privilegi non possono essere costituiti dalle parti in quanto è il legislatore che li assegna in ragione della causa del credito; il legislatore ha attribuito il privilegio di cui all'art. 2751 bis n. 2 c.c. ai crediti dei professionisti e prestatori di opera intellettuale per le prestazioni effettuate negli ultimi due anni, di modo che detto privilegio va riconosciuto soltanto ai crediti che nascono da prestazioni effettuate da tali soggetti, indipendentemente da quello che le parti scrivono quando concludono un contratto.
Noi abbiamo ricordato che la Cassazione, nell'interpretare la estensione e la portata della norma, ha ritenuto che l'attività del liquidatore e dell'amministratore presenta caratteristiche che non si conciliano con le prestazioni di un professionista, per cui, per riconoscere il privilegio di cui all'art. 2751 bis n. 2 c.c. al credito del liquidatore, bisogna sostenere, andando in contrario avviso alla Cassazione. che l'attività del liquidatore rientri tra quelle di un professionista o che quel creditore, seppure nominato liquidatore abbia in realtà esercitato attività professionali. Entrambe queste vie ci sembrano non percorribili.
Zucchetti Sg Srl
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Cristiano Carli
BASSANO DEL GRAPPA (VI)13/01/2012 13:14RE: RE: Spese in prededuzione
Pur concordando, modestamente, con le decisioni dei Giudici richiamati, mi sembra sia utile una precisazione nella parte finale della risposta alla domanda 1).
Credo infatti che se per un concordato garantito possa rispondere al vero quanto affermato, nel concordato con cessione dei beni l'attività del "necessario" liquidatore debba essere pagata in prededuzione evidentemente dalla procedura, stante la coincidenza fra la sorte della procedura e quella della società.
Gradirei un conferma della mia visione, oltre - se possibile - altri riferimenti giurisprudenziali, visto che sia in qualità di Liquidatore giudiziale che in qualità di sindaco di società dovrò confrontarmi con liquidatori professionisti.-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza13/01/2012 19:21RE: RE: RE: Spese in prededuzione
Nella fattispecie rappresentata dalla domanda del dott. Sentieri si faceva riferimento alla sorte e collocazione del credito del liquidatore nominato dalla società prima di essere ammessa alla procedura di concordato per l'attività svolta da tale liquidatore sia nella fase ante concordato che successivamente, e non si parlava del liquidatore che viene nominato dal tribunale con il decreto di omologa nei concordati con cessione dei beni a norma dell'art. 182 l.f..
Pare di capire che lei non sia d'accordo sulla risposta data relativamente all'attività svolta dal liquidatore successivamente all'apertura della procedura ed anche successivamente all'omologa. La differenza tra i due liquidatori è abbastanza chiara: quello giudiziale è un organo della procedura che deve pro provvedere alla liquidazione dei beni e al pagamento dei creditori e che va pagato come il curatore di un fallimento in forza del richiamo contenuto nell'art. 182 dell'art. 39; il liquidatore volontario è invece un organo della società in concordato la cui attività è sostanzialmente sospesa daql momento che le attività tipiche del liquidatore societario di una società sciolta sono nel caso svolte appunto dal liquidatore giudiziario. L'attività del liquidatore volontario, quindi, non interessa la procedura e riguarda soltanto la società.
La giurisprudenza citta è la più recente che abbiamo reperito e in essa può trovare eventuali altri richiami, tale giurisprudenza riguarda comunque il mancato riconoscimento del privilegio ex art. 2751bis n. 2 c.c. al liquidatore per l'attività ante concordato.
Zucchetti SG Srl
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Cristiano Carli
BASSANO DEL GRAPPA (VI)14/01/2012 18:54RE: RE: RE: RE: Spese in prededuzione
Buonasera, in realtà concordavo pienamente, e ripeto modestamente, sull'impostazione.
Quel che chiedevo - riferendomi proprio all'attività del liquidatore volontario (non ho mai inteso riferirmi al liquidatore giudiziale) - si riferiva ad una precisazione relativa alle sue (del liquidatore volontario) funzioni successivamente alla presentazione della domanda di concordato/omologazione. Intendevo cioè che se il compenso del liquidatore volontario - vista la vostra impostazione sostenuta dalle sentenze citate - ha natura chirografaria per il periodo ante concordato, dovrebbe essere trattato alla stessa stregua anche per l'attività svolta nel periodo successivo; perciò dovrebbe essere pagato con la stessa percentuale dei chirografari, nel momento del riparto, sia per l'attività ante che per quella post ammissione al concordato.
Mi pareva inoltre troppo generica l'affermazione che "peril periodo successivo nulla è dovuto dalla procedura, in quanto il liquidatore....va pagato dalla società e non con le risorse della procedura". Mi pare non abbia senso, perchè se è un creditore non privilegiato, allora è un chirografo e se è così, allora è corretto pagarlo negli stessi termini degli altri chirografi.
Detto ciò ora non concordo con la Vostra posizione sui compiti dei due liquidatori.
Secondo quanto ho appreso finora, la mia posizione di liquidatore giudiziale è e deve essere orientata solo alla liquidazione dei beni e alla distribuzione del ricavato fra i creditori.
Il liquidatore volontario, nominato dalla società, invece è e rimarrà il rappresentante legale; la sua attività non può essere sospesa nel corso del concordato. Nel mio caso (una Spa) dovrà redigere il bilancio, convocare le assemblee, sottoscrivere gli atti di cessione degli immobili, sottoscrivere bilanci e dichiarazioni, ecc.
Sicuramente nella mia qualità di liquidatore giudiziario non essendo il rappresentante legale, non posso svolgere alcuna delle suddette attività.
Perciò credo che comunque si tratti di un'attività che deve essere compensata.
Vi ringrazio della pazienza e dell'attenzione che vorrete dedicare a questa problematica che, come vedo anche da precedenti interventi, provoca diversi dubbi.
Cordiali saluti
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Alessandro Bartoli
Citta' di Castello (PG)15/01/2012 11:51RE: RE: RE: RE: RE: Spese in prededuzione
Buongiorno ed un caro saluto ai colleghi ed un ringraziamento ai professionisti che curano il forum che confermo essere uno strumento molto utile per dibattere le nostre tematiche.
Sono pacifici gli ambiti del liquidatore giudiziario (figura nominata per liquidare i beni e pagare i creditori - scusate la sintesi), così come sono diverse le funzioni del liquidatore della liquidazione volontaria.
Il problema è che il liquidatore della l.v. assolve a delle funzioni che sono della società (rappresentanza legale con annessi e connessi) e che se non venissero correttamente adempiute finirebbero per arrecare un danno alla liquidazione giudiziale.
Nella pratica mi è capitato di verificare che - in pendenza di ristrettezze economiche della società in liquidazione - questo tipo di adempimenti, formalmente adempiute dal legale rappresentante, in realtà siano compiute dal commercialista della new co appositamente costituita nell' ambito della operazioni di concordato (nella logica di contenere ulteriori costi che finirebbero per gravare sul ceto creditorio), con la adozione di tariffe adeguatamente concordate e ridotte.
Il problema si pone poi per la tenuta della contabilità e degli annessi e connessi.
Tutte spese che secondo me vanno assolte in prededuzione perchè effettuate a favore del corretto funzionamento della società e quindi in ultima analisi anche in favore dei creditori.
Se questa è l' impostazione sarebbe opportuno, in fase di predisposizione del concordato, prevedere per quanto possibile i costi di funzionamento della società dopo l' omologa, costi da assolvere in prededuzione, anche se la quantificazione di questi oneri è tutt' altro che agevole considerato che una liquidazione concordataria dura anni.
La stessa cosa dovrebbe essere preventivata dal Commissario giudiziale quando predispone i propri elaborati e la possibilità di soddisfazione del ceto creditorio, con la quantificazione di un adeguato fondo spese di funzionamento.
Cordiali saluti.
Alessandro Bartoli-
Pietro Capraro
Vicenza15/01/2012 13:03RE: RE: RE: RE: RE: RE: Spese in prededuzione
La soluzione non può essere individuata nell'escamotage di far pagare costi della società in concordato ad una eventuale newco, se tale soluzione non è proposta nel ricorso.
Anche a me sembra, invece e soprattutto in caso di concordato con cessione di tutti i beni ai creditori, che questi costi di liquidazione non possano che ricadere sulla procedura. Attribuirli alla società significa, dimenticandosi della realtà, attribuirli ad un soggetto che, essendosi spogliato di tutto a favore dei creditori, non possiede più nulla per farvi fronte,
A mio parere, se la proposta di concordato non ha previsto tali inevitabili costi e non ha indicato il soggetto esterno che si impegna a farvi fronte, posto che non è pensabile che nessuno sostenga tali costi, significa soltanto che la proposta è sotto questo aspetto carente e che dovrà essere il C.G. a prevederli nella propria rel. ex art. 172, determinando, conseguentemente, un minor attivo distribuibile ai creditori.
Cordiali saluti.
Pietro capraro
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza17/01/2012 11:33RE: RE: RE: RE: RE: Spese in prededuzione
Prendiamo atto del suo disaccordo e ci fa piacere che nel Forum si sviluppino e si dibattano idee diverse perché, come non ci stanchiamo mai di ripetere, lo scopo del Forum è proprio quello di creare una assemblea virtuale nella quale le multiformi esperienze di ciascuno possano emergere e possano essere messe a confronto; da parte nostra noi, come ogni partecipante al Forum, ci limitiamo ad esprimere la nostra opinione, che è quella dei nostri esperti di diritto fallimentare, ma non abbiamo mai avuto la pretesa che questa opinione sia quella giusta e indiscutibile.
Ciò detto e ritornando al caso concreto, lei ha ben posto in evidenza le differenze tra liquidatore volontario e giudiziale; differenze che riprendono quelle che noi avevamo più sinteticamente indicate concludendo che nel corso della procedura concordataria e nella fase di esecuzione del concordato l'attività del liquidatore volontario è "sostanzialmente sospesa". Questa espressione, nel contesto di quanto in precedenza esposto, stava a significare che, poiché al liquidatore giudiziale era attribuita la funzione di liquidare i beni ceduti e pagare i creditori- che sono le attività principali e tipiche di un liquidatore volontario-, a quest'ultimo rimanevano compiti ben limitati (quelli che appunto lei ha indicato), tanto da poter dire che la sua attività era "sostanzialmente sospesa" (altrimenti si sarebbe detto è sospesa).
Questa differenziazione porta, a nostro parere, a concludere che la procedura non è tenuta al pagamento del liquidatore volontario che è un organo della società. Questi ha diritto ad ottenere il pagamento delle prestazioni effettuate prima della procedura (così come gli altri organi, l'amministratore i sindaci ecc.) perché questo è un credito concorsuale e la proposta concordataria è diretta ai creditori concorsuali ante concordato; sulla collocazione di questo credito si può discutere se competa o non il privilegio ex art. 251 bis n. 2 c.c. e noi abbiamo richiamato la giurisprudenza che lo nega con cui siamo d'accordo.
Per le prestazioni successive all'apertura della procedura il discorso non riguarda più l'ammissione in privilegio o in chirografo del credito del liquidatore per le sue prestazioni successive, ma, più a monte, se la procedura sia tenuta o non a soddisfare tale credito. Noi abbiamo esposto la nostra opinione negativa ed a questo scopo abbiamo sottolineato la differenza con il liquidatore giudiziale, perché proprio il fatto che uno sia un organo della società e l'altro un organo della procedura giustifica che la procedura debba pagare il secondo ma non il primo, che ovviamente ha diritto ad essere pagato, ma dalla società e non dalla procedura; ossia non va pagato con il ricavato dei beni ceduti ai creditori, che va distribuito ai creditori dedotte le spese della procedura, effettuate per la fase fino all'omologa e per la liquidazione dei beni, tra le quali non rientrano le spese di organizzazione della società ammessa al concordato.
In passato una seria obiezione a questa impostazione poteva essere costituita dal fatto che la società debitrice in concordato, con la cessione dei beni, si era privata di qualsiasi attività con cui far fronte alle spese di gestione; oggi con la libertà lasciata al debitore di organizzare la propria crisi, nulla esclude che la società nel proporre un concordato apposti un fondo per la propria gestione; in tal modo si finisce comunque per far ricadere la spesa del propri organi sui creditori, ma, si ripete, rimane un problema della società di cui il liquidatore giudiziale non deve preoccuparsi.
Ripetiamo, questa è la nostra opinione, ma in mancanza di espressi precedenti giurisprudenziali, non è da escludere che possa pervenirsi a conclusioni diverse, nel qual caso sorgerebbe il problema di come considerare tale credito; probabilmente se si arrivasse alla ipotizzata soluzione, si dovrebbe riconoscere la prededuzione quale credito sorto in occasione della procedura concordataria e, in qualche modo, anche in funzione della stessa ritenendo che la prosecuzione dell'attività sociale, seppur nei ridotti limiti dettati dalla situazione, sia comunque strumentale all'esito del concordato.
Zucchetti SG Srl
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Lorenzo Trovini
Chiavari (GE)20/07/2016 17:17RE: RE: RE: RE: RE: RE: Spese in prededuzione
Buongiorno
in qualità di liquidatore di procedura di concordato preventivo, chiedo se il credito di precedente liquidatore giudiziale, tale in quanto nominato dal Tribunale per un dissidio insanabile tra i soci in data antecedente alla presentazione della domanda di accesso alla procedura di concordato preventivo, debba considerarsi anch'esso in chirografo oppure se allo stesso possa essere attribuita la collocazione in privilegio, visto l'affidamento dell'incarico da parte del Tribunale a professionista avente i requisiti per lo svolgimento dell'attività di liquidatore (prestazione professionale prevista per l'attività di commercialista).
Ringrazio anticipatamente per l'aiuto che mi potrete fornire.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza20/07/2016 20:27RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: Spese in prededuzione
Per Cass. 23/07/2004, n. 13805 "Il credito del compenso in favore dell'amministratore o liquidatore di società non è assistito dal privilegio generale di cui all'art. 2751 bis, n. 2, c.c., atteso che l'amministratore o liquidatore non fornisce una prestazione d'opera intellettuale, nè (e ciò rileva a seguito della sentenza n. 1 del 1998 della Corte cost., che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il riferimento della norma citata ai soli prestatori d'opera intellettuale) il contratto tipico che lo lega alla società è assimilabile al contratto d'opera di cui agli art. 2222 ss. c.c.: di quest'ultimo, infatti, non presenta gli elementi del perseguimento di un risultato con la conseguente sopportazione del rischio, e l'opus (e cioè l'amministrazione) che l'amministratore o il liquidatore si impegna a fornire non è - a differenza di quello del prestatore d'opera - determinato dai contraenti preventivamente, nè è determinabile aprioristicamente, identificandosi con la stessa attività d'impresa".
Questa tesi è stata ripresa dalla giurisprudenza di merito che, unanimemente, esclude che il credito relativo al compenso del liquidatore di una società sia assistito dal privilegio ex art. 2751 bis n. 2 c.c. (Trib. Monza, 06/02/2008; Trib. Milano 30/05/2007; Trib. Reggio Calabria, 13/01/2006; Trib. Vicenza, 15/10/2004, ecc.).
Questo discorso vale sia per il liquidatore nominato dall'assemblea dei soci che dal tribunale, in quanto ciò che viene in rilievo non è la fonte dell'incarico, ma il contenuto, che è identico in entrambi i casi.
Zucchetti Sg srl
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