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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - CONCORDATO
Nuda Prelazione Ipotecaria
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Attilio Pecora
ANCONA29/11/2016 15:04Nuda Prelazione Ipotecaria
Vorrei cortesemente il Vostro parere sulla questione che avrei in parte risolto nel modo seguente.
Il caso riguarda una Società ammessa alla procedura di concordato preventivo con cessione dei beni, omologato e nella fase liquidatoria, la quale in epoca non sospetta ebbe a rilasciare garanzia ipotecaria iscritta su un bene immobile di sua proprietà, nell'interesse di un terzo ed a favore dell'istituto bancario che erogò al terzo stesso un finanziamento. Oltre a detta garanzia la società concordante prestò separata fideiussione personale per lo stesso debito, sempre a favore del medesimo istituto e nell'interesse del terzo, in modo "disgiunto" ed autonomo, non l'una a garanzia dell'altra.
La banca pretende il pagamento del credito dalla società concordante in rango ipotecario.
Lo scrivente, invece, ritiene che i rapporti, sia pure paralleli, debbano soggiacere ad un trattamento distinto.
Poiché la garanzia ipotecaria non venne rilasciata anche a garanzia della fidejussione, ne deriverebbe che il credito preteso dall'istituto mutuante, in ragione della fideiussione stessa, abbia natura chirografaria, mentre l'istituto conserverebbe il diritto di espropriazione che la nuda prelazione ipotecaria gli riserva, vertendosi in tema di garanzia senza debito.
A tale conclusione sembra essere giunta anche la cassazione con sentenza n. 2540/2016 (sia pure in tema di fallimento), quando afferma che nel caso in cui nel fallito si concentrino la qualità di terzo datore di ipoteca e di fideiussore, la disciplina vigente in tema di garanzie del credito non esclude l'ammissibilità del concorso di una garanzia personale con una garanzia reale rispetto al medesimo credito, restando, però, ferma la duplicità del rapporto di garanzia (personale e reale) e la loro autonoma coesistenza, pur risultando unico il credito garantito.
Secondo la cassazione su richiamata, anche dopo la novella dell'art. 52 L.F. (peraltro, non applicabile al concordato), i creditori titolari di un diritto di ipoteca su beni immobili, costituiti in garanzia di crediti di terzi diversi dal fallito, non possono far accertare i propri diritti secondo le regole del concorso e debbono avvalersi, per la realizzazione dei loro diritti in sede esecutiva, delle modalità di cui agli artt. 602-604 Cpc., perché "il terzo non è creditore diretto del fallito".
In conclusione, quindi, la banca vanterebbe un diritto di credito chirografario, riferito alla sola garanzia personale, poiché l'ipoteca è senza debito.
Il problema si sposta su un altro fronte: come la banca possa realizzare la nuda prelazione ipotecaria, attesa l'inibizione sancita dall'art. 168 L.F. che permarrebbe sino all'esecuzione del concordato, attesa la natura liquidatoria della procedura. Riterrei che all'esito della liquidazione, il concordato sia tenuto a corrispondere all'istituto garantito il prezzo di realizzo del bene ipotecato (?).
Ringrazio sentitamente.
Attilio Pecora
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza30/11/2016 16:33RE: Nuda Prelazione Ipotecaria
La decisione da lei citata della Cassazione (Cass. 09/02/2016), n. 2540) ha detto esattamente quanto da lei riportato e, cioè, in un caso come il suo anche se riguardante il fallimento, ha riconosciuto "la duplicità del rapporto di garanzia (quello personale e quello reale) e la loro autonoma coesistenza, senza che la seconda possa avere assorbito la prima sol perchè il credito garantito era uno solo", fermo restando che la situazione deve essere valutata nel merito per stabilire se l'ipoteca ha rafforzato la sua funzione di garante verso la società debitrice principale, aggiungendo alla fideiussione anche la garanzia ipotecaria, oppure se questa sia indipendente e autonoma dalla garanzia personale.
Se si ritiene di aderire a questa soluzione, coerenti sono gli sviluppi da lei tratti, anche per quanto riguarda l'inutilizzabilità per realizzare la garanzia ipotecaria della procedura per consegna o rilascio di cui agli art. 602 e segg. cpc, come sostenuto anche dal coordinatore di questo Forum di recente in un commento sul numero 10 del 2016 della Rivista Il Fallimento, pag. 1072-1073.
Problema diverso è se condividere la soluzione della S.Corte, che a noi sembra fondata su una artificio distintivo, teoricamente ineccepibile, ma avulso dalla realtà. Quando il terzo dà una garanzia fideiussoria assume una obbligazione di cui risponde con l'intero suo patrimonio, per cui se a garanzia del pagamento dello stesso debito del terzo per il quale ha rilasciata la fideiussione concede anche ipoteca su un suo bene immobile, garantisce contestualmente l'obbligazione del terzo ma anche quella personale assunta con la fideiussione. Ma queste sono considerazioni, per cui fa bene a seguire la tesi indicata dalla Corte.
Zucchetti Sg srl
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