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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - CONCORDATO
ESCUSSIONE DI FIDEIUSSIONE DOPO LA RICHIESTA DI AMMISSIONE AL CONCORDATO
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Marco Porrini
Varese13/03/2017 17:25ESCUSSIONE DI FIDEIUSSIONE DOPO LA RICHIESTA DI AMMISSIONE AL CONCORDATO
Si presenta il caso in esame.
Il Creditore ALFA vanta, alla data di presentazione del ricorso ex art. 161 comma 6 l.fall (concordato in bianco) un credito di 100 (chirografario), verso la società BETA.
Successivamente al decreto di apertura della procedura per la società BETA il Creditore ALFA riceve un pagamento di 20 da parte del Fideiussore GAMMA in relazione alla garanzia rilasciata a favore della società BETA.
Prima della stesura della relazione ex art. 172 l.fall. e della adunanza dei creditori:
- il Creditore ALFA "rettifica" la propria dichiarazione di credito indicando l'importo di 80
-il Fideiussore GAMMA esercita surroga e rivalsa trasmettendo in sostanza una dichiarazione di credito di 20
Si chiede quali siano gli effettivi crediti da considerare per Creditore ALFA e Fideiussore GAMMA ai fini del passivo e delle votazioni tenuto conto che:
- la fideiussione in oggetto riporta la clausola che "il fideiussore non può esercitare il diritto di regresso o surroga che gli spetti nei confronti del debitore, di coobbligati e di garanti ancorché confideiussori sino a quando ogni ragione della società non sia stata interamente estinta" (cfr. art. 1299 1 comma c.c.)
- quanto stabilito dagli artt. 61 e 62 l.fall. è richiamato dall'art. 169 l.fall per il concordato
Grazie.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza13/03/2017 20:11RE: ESCUSSIONE DI FIDEIUSSIONE DOPO LA RICHIESTA DI AMMISSIONE AL CONCORDATO
La risposta alla domanda la dà lei stesso ricordando che l'art. 169 l.f. richiama per il concordato gli artt. 61 e 62 dettati per il fallimento ed è indiscusso che l'art. 169, con i richiami ivi contenuti, si applichi anche al concordato con riserva.
Orbene, a norma dei citati articoli che regolano la solidarietà nel fallimento, il creditore che abbia ricevuto da un fideiussore solidale del debitore principale, prima del fallimento di costui, un pagamento parziale, ad esempio 20, ha diritto di insinuare al passivo del debitore fallito solo la quota non pagata, ossia 80 e il fideiussore solidale che ha effettuato il pagamento di 20 ha diritto- in deroga al principio generale di cui al primo comma dell'art. 1299 c.c., che ammette il regresso del condebitore soltanto dopo l'estinzione dell'intero debito- ad insinuare l'importo di 20 anticipato. Se, invece che essere dichiarato fallito, il debitore principale è stato ammesso al concordato, la data di riferimento è- come espressamente dice l'art. 169- quella dela presentazione della domanda ed, ovviamente, mancando nel concordato un procedimento di verifica dei crediti, le quote indicate indicano quelle per le quali i relativi creditori possono partecipare al concordato e, quindi, partecipare al voto (se chirografari o in altro modo legittimati) ed essere trattati.
Nel caso da lei prospettato le parti interessate si sono comportate proprio in questo modo, probabilmente non tenendo conto che, poiché l'art. 169 si applica anche al concordato con riserva, il pagamento del fideiussore avvenuto dopo la presentazione della domanda di cui al sesto comma dell'art. 161, è da considerare pagamento parziale effettuato, non prima, ma in pendenza della procedura. In questo caso, dal combinato disposto degli artt. 61 e 62, si deduce che, nel fallimento, il creditore principale ha diritto a mantenere l'insinuazione per il credito nella sua interezza- senza cioè detrarre la quota ricevuta dal fideiussore- e questi, di conseguenza non può partecipare al fallimento, altrimenti si avrebbe una duplicazione del debito (infatti, in presenza di alcune condizioni il fideiussore può anche essere ammesso ma con riserva). Lo stesso principio va traslato nel concordato, con le precisazioni di cui sopra.
A questo punto, però, bisogna farsi una domanda, e cioè: perché il legislatore, per i pagamenti parziali in corso di procedura, ha posto questa disciplina e nell'interesse di chi? E' evidente che l'interesse tenuto presente è quello del creditore principale, il quale potendo mantenere l'insinuazione di 100, benchè abbia ricevuto già 20, ha maggiori possibilità di essere soddisfatto in quanto, la quota percentuale che paga il fallimento va calcolata su 100 e non su 80; contestualmente non si vuole che il fideiussore percepisca qualcosa prima dell'integrale pagamento del creditore principale, altrimenti il vantaggio della solidarietà verrebbe parzialmente meno (se, invero, nell'esempio fatto del pagamento, dopo l'inizio della procedura, di 20 da parte del fideiussore questi potesse partecipare, si dovrebbe ridurre il credito del creditore a 80, sicchè se la procedura paga il 50%, il creditore riceverebbe 40+ 20 avute dal fideiussore e questi riceverebbe 10, ossia riceverebbe un qualcosa prima dell'integrale pagamento del creditore principale).
Se lo scopo della disciplina in materia è la tutela del creditore principale questi, poiché si parla di diritti di credito disponibili, può anche non seguire quanto indicato dalla legge ed effettuare egualmente la detrazione, come se avesse ricevuto il pagamento parziale prima dell'inizio della procedura, dando in tal modo la possibilità al fideiussore che ha eseguito il pagamento parziale di far valere il suo credito. L'importante, infatti, per la procedura è che non si attui una duplicazione del passivo, e, quindi delle due o si lascia intatto il credito del creditore principale, ed allora il fideiussore che ha anticipato una quota non può farla valere fino all'integrale soddisfazione del creditore stesso, oppure si ammette, per legge o per volontà dell'interessato, che il creditore principale possa decurtare il suo credito dell'acconto ricevuto dal fideiussore, ed allora bisogna riconoscere a questi il diritto di far valere il regresso.
In conclusione, nel caso prospettato riterremmo rituali entrambe le richieste e ammetteremmo al voto (se legittimati dalla natura del credito) il creditore principale per 80 e il fideiussore per 20, e come tali li considereremmo nel pagamento, per effetto della scelta effettuata dal creditore principale.
Zucchetti SG srl
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