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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - CONCORDATO
concordato in continuità e conferimento di azienda in una new co.
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Fabrizio Verdi
20/07/2015 12:51concordato in continuità e conferimento di azienda in una new co.
Salve, chiedo cortesemente il vostro parere sulla seguente questione, relativa ad un concordato con cui devo confrontarmi.
Il piano di concordato prevede la continuità "indiretta" ed al contempo è di tipo "misto".
Infatti si prevede:
A) la liquidazione di alcuni beni non strategici, che rimangono in capo alla società in concordato (c.d. old co.) così come tutti i debiti.
B) il conferimento ad una new co. (già costituita in forma di s.r.l., con capitale sociale minimo interamente detenuto dalla old co.) dell'azienda opportunamente "ridisegnata" al fine di renderla "profittevole", e cioè costituita da soli assets attivi strumentali alla prosecuzione dell'attività (parte dei macchinari, del magazzino e dei crediti). Nessun debito viene conferito. La new co. si porta dietro solo una parte dei dipendenti ed i relativi debiti (debiti operativi correnti e TFR). Alla old co. restano in carico gli altri dipendenti per i quali è già stata avviata una procedura di mobilità.
Il conferimento non darà a luogo ad aumento di capitale sociale ma ad una riserva di patrimonio netto nella new co.
La conferente in concordato deterrà le quote della new co. e dopo il terzo esercizio di quest'ultima procederà a venderle, prevedendo un realizzo di diversi milioni di euro (come da perizia di stima)
Quindi in sostanza i creditori concorsuali (quelli rimasti in capo alla old co.) verranno pagati in parte con la liquidazione dei beni non conferiti, in parte con il ricavato atteso dalla vendita delle quote della new co.
La società chiede che il Tribunale autorizzi, come atto di esecuzione anticipata del piano, il conferimento (così come progettato), in modo da poter beneficiare – così dice – della previsione di cui all'art. 182 co. 5 l.f. nella parte in cui richiama l'art. 105 co. 4, nel senso di escludere l'applicabilità dell'art. 2560 2 co. c.c. sulla responsabilità solidale del conferitario per i debiti relativi all'azienda conferita.
Precisa infine che il conferimento sarà risolutivamente condizionato alla mancata omologa del concordato.
Ora, mi chiedo se sia ammissibile un'operazione del genere, con cui in pratica si sottrae parte dall'attivo ai creditori senza tra l'altro responsabilità solidale della conferitaria per i debiti del concordato (e con la sola prospettiva del realizzo delle quote), anche perché il 182 l.f. regola il concordato con cessione dei beni e non quello in continuità.
Se l'esclusione della solidarietà mi sembra abbia un senso nella cessione di azienda effettuata in ottica liquidatoria, non altrettanto mi sembra nel caso di continuità aziendale.
Grazie
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza20/07/2015 20:51RE: concordato in continuità e conferimento di azienda in una new co.
L'operazione da lei descritta è un classico riproposto con frequenza nei vari tribunali; in alcuni è ammesso e, se sono prodotte tutte le attestazioni richieste dall'art. 186 bis, a nostro avviso, il concordato è ammissibile; saranno poi i creditori a valutare la convenienza.
Quanto all'anticipazione dl conferimento, presumendo che si stia parlando di operazione successiva all'ammissione e prima dell'omologa, le sue perplessità sono fondate, o meglio lo erano.
Invero, il d.l. n. 83 del 2015 ha modificato l'art. 182, riscrivendo il comma quinto, che ora ha il seguente inizio: "Alle vendite, alle cessioni e ai trasferimenti legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda di concordato o in esecuzione di questo, si applicano gli articoli da 105 a 108-ter in quanto compatibili", con ciò superando l'obiezione che la norma precedente sollevava secondo cui essa era applicabile solo nella fase della esecuzione del concordato e, quindi solo dopo l'omologa. Questa parte della norma si applica anche alle procedure in corso e il riferimento alle vendite poste in essere dopo il deposito della domanda fa chiaramente intendere che la norma si applica anche alle vendite , cessioni e trasferimenti anteriori all'omologa.
L'altra obiezione, che fa anche lei, è che l'art. 182 riguarda soltanto i concordati con cessione dei beni, ma anche questa è ora superata dalla modifica della rubrica dell'art. 182, che non è più "Provvedimenti in caso di cessione di beni", ma, semplicemente "Cessioni".
In sostanza, secondo la nuova versione, a tutte le cessioni e trasferimenti concordatari, anche se precedono l'omologazione, si applicano gli artt. da 105 a 108ter.
Zucchetti SG srl
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Fabrizio Verdi
20/07/2015 22:50RE: RE: concordato in continuità e conferimento di azienda in una new co.
Grazie per la risposta.
Mi rimane qualche perplessità, perché è vero che la rubrica del 182 è cambiata ma l'incipit dell'articolo è sempre "Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente...".
Il punto è che se la cessione di azienda avviene nell'ambito di una liquidazione - con cui i creditori ottengono una contropartita certa e svincolata dal rischio di impresa - mi sembra sensato che l'acquirente non debba rispondere ulteriormente rispetto a quello che paga. Se invece, a fronte della cessione, la contropartita è il valore delle quote che si produrrà in futuro per effetto della continuità (quindi a tutto rischio dei creditori), allora lo scenario mi sembra un po' differente.
Vedrei corretto che la new co. conferitaria rispondesse in via solidale quantomeno nei limiti del patrimonio netto, analogamente a quanto accade nella scissione (2506 quater ultimo comma).
Non so cosa ne pensate.-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza21/07/2015 19:11RE: RE: RE: concordato in continuità e conferimento di azienda in una new co.
Lei non ci ha detto che ruolo occupa nella vicenda e noi abbiamo pensato che parlasse nella veste di commissario, che si pone, giustamente, i dubbi che lei ha espresso. In realtà l'applicazione dell'art. 105 co. 4 alle vendite di azienda ante omologa era sostenuto dalla dottrina (Stanghellini) anche prima della recente riforma come strumento indispensabile per i trasferimenti di aziende di imprese in crisi non essendo pensabile che un cessionario si accolli i debiti della debitore in concordato; la recente riforma ha cercato di venire incontro a questa esigenza, pur con alcune incongruenze che si spera saranno eliminate al momento della conversione, ma è chiaro l'intento di voler estendere la regolamentazione dell'art. 182 a tute le ipotesi di trasferimento, altrimenti il mutamento della rubrica non avrebbe avuto senso.
Per il resto la sua considerazione è sicuramente più garantista per i creditori, tuttavia, come accennavamo nella precedente risposta, questa è una valutazione che compete ai creditori, che debbono scegliere se è conveniente o non la proposta ricevuta. Lei come commissario può esprimere il giudizio che ritiene più opportuno, ma non pensiamo che possa chiedere modifiche o altro, salvo operare una moral suasion sul debitore per organizzare diversamente la sua proposta e fermo restando che, se ricorrono i requisiti di cui all'art. 173, potrà sempre chiedere la revoca.
Zucchetti SG Srl
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Fabrizio Verdi
21/07/2015 20:30RE: RE: RE: RE: concordato in continuità e conferimento di azienda in una new co.
Scusate, ho dimenticato di precisare che opero in veste di gd.
Perciò mi pongo specificamente il problema, dal momento che devo decidere sull'ammissibilità del concordato.
Vi ringrazio comunque per la risposta.-
Andrea Barbieri
Perugia22/07/2015 13:01RE: RE: RE: RE: RE: concordato in continuità e conferimento di azienda in una new co.
Volevo proporre una riflessione in merito all'interessante quesito.
Se l'istante non operasse il conferimento ma gestisse direttamente per enne anni il ramo di azienda in proprio per poi procedere, al termine del periodo, a cedere a terzi l'azienda (presumibilmente ristrutturata) avvalendosi della deroga al 2560 che cosa cambierebbe? Per i creditori rimarrebbe comunque il rischio della continuità ascrivibile all'insuccesso del piano di rilancio (rischio insito nella continuità tanto che la norma impone l'attestazione di un terzo circa la funzionalità della prosecuzione al migliore soddisfacimento). Il conferimento di per se non aggiunge rischi ulteriori per i creditori rispetto a quelli che naturalmente comporterebbe la continuità "diretta" e quindi è difficile immaginare l'esigenza di un correttivo sottoforma di responsabilità solidale della conferitaria che se ipotizzato renderebbe del tutto vana l'operazione di conferimento. Il problema piuttosto è se sia lecito parlare di continuità cosìdetta "indiretta" visto che la newco ha dei propri organi sociali che non rispondono in alcun modo alla procedura concordataria e pertanto al tribunale sfugge qualsiasi controllo sulle sorti dell'azienda medio tempore gestita da terzi. Ciò a mio avviso è superabile solo se attraverso apposite clausole statutarie la gestione della newco viene di fatto ricondotta sotto la potestà della conferente e, per tale via, sotto il controllo del tribunale.-
Fabrizio Verdi
22/07/2015 17:43RE: RE: RE: RE: RE: RE: concordato in continuità e conferimento di azienda in una new co.
Una differenza la vedo ed è proprio ciò che mi induce ad essere perplesso. Se la continuità fosse diretta e poi non si raggiungessero i risultati promessi ai creditori, risolto il concordato, i creditori potrebbero ancora aggredire i beni in un primo tempo messi al servizio della continuità. Nel caso di continuità indiretta il trasferimento patrimoniale dei beni sarebbe irreversibile ed i creditori, in caso di risoluzione del concordato, vedrebbero preclusa ogni possibilità di agire su quei beni, ormai appartenenti alla new co.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza22/07/2015 20:57RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: concordato in continuità e conferimento di azienda in una new co.
La situazione, come già detto, non è facile da districare però continuaimo a dire che se sono state presentate le attestazioni di legge non vediamo ostacoli particolari all'ammissione, salvo che vi siano atti di frode o simili, in quanto il debitore realizza una delle possibilità previste dalla legge, dato che la continuità indiretta, di cui tratta l'art. 186bis, prevede la fattispecie della cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione. Per questo avevamo chiarito, fin dalla prima risposta, che muovevamo dal presupposto che l'operazione di conferimento fosse successiva all'ammissione (e anteriore all'omologa) e che, quindi fosse conferita una azienda in funzione. Il fatto che non vengono trasferiti alla newco i debiti ci sembra normale, altrimenti questa non avrebbe il fresh strat per riprendere l'attività, del cui andamento si giovano i creditori. E' vero che su tale attività né i creditori né gli organi della procedura hanno alcun controllo, ma questo è connaturato alla continuità indiretta; anche se fosse fatto un affitto di azienda con obbligo di acquisto alla scadenza, gli organi procedurali sarebbero tagliati fuori da ogni controllo sulla gestione dell'affittuario. Nè ci sembra che il conferimento alla newco privi i creditori di tutela perché se è vero che in caso di risoluzione del concordato, sarebbe per loro preclusa la possibilità di agire su quei beni, ormai appartenenti alla newco, è altrettanto vero che nel patrimonio della società in concordato si trova il pacchetto delle quote della newco.
Zucchetti SG Srl
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Fabrizio Verdi
22/07/2015 21:34RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: concordato in continuità e conferimento di azienda in una new co.
Grazie per l'approfondimento. E' comunque di certo una situazione intricata. Preciso (e mi scuso di non averlo fatto prima) che l'autorizzazione al conferimento viene chiesta con la stessa domanda di ammissione al concordato e quindi l'intento è che il Tribunale autorizzi con lo stesso decreto di ammissione e prima dell'omologa.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza23/07/2015 20:32RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: concordato in continuità e conferimento di azienda in una new co.
Noi facciamo fatica, in tal caso, a configurare un concordato con continuità perché non vi è alcun esercizio di impresa da parte del debitore concordatario; come in sostanza un affitto di azienda già predisposto. Tuttavia, anche in questi casi, vi è chi ammette la possibilità del concordato con continuità.
In ogni caso la questione è complessa e meriterebbe un approfondimento, che potrebbe essere fatto preventivamente chiedendo chiarimenti ai sensi del primo comma dell'art. 162.
Zucchetti SG Srl
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