Menu
Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - VARIE
esdebitazione
-
Antonio Sgattoni
Grottamare (AP)02/04/2012 17:07esdebitazione
Dato che in qualità di difensore di una persona fisica ex- fallita (condannata per bancarotta fraudolenta nel 1989) mi accingo a discutere un ricorso ex art. 143 L.F., volevo cortesemente chiederVi un parere ed indurVi ad una riflessione sull'istituto in oggetto .
Premesso che il nuovo istituto ha incontrato scarsissimo successo (in particolare presso i Tribunali di Fermo ed Ascoli Piceno), tanto che la giurisprudenza di merito ed addirittura la Cassazione sono venuti in suo soccorso , richiamando lo spirito della nuova Legge Fallimentare ed abbassandone i requisiti di ammissibilità , Vi chiedo se ritenete che la condanna per bancarotta dell'ex-fallito è da considerarsi ancora come un impedimento , e se lo è da chi può essere rilevato , e come per tale reato potrebbe essere intervenuta la riabilitazione se tale ultimo istituto è stato sostituito proprio dall'esdebitazione piuttosto che un'amnistia .
Peraltro , dato che gli Organi Fallimentari vengono preventivamente informati e relazionano sul ricorso , previa acquisizione d'ufficio del certificato del Casellario Giudiziario dell'ex-fallito , una volta fissata l'udienza di discussione , si può ritenere di essere al riparo dall'eccezione di mancanza dei requisiti di meritevolezza a causa della condanna per bancarotta fraudolenta ? Anche perchè altrimenti onerare l'ex fallito di tutte le notifiche del ricorso ai creditori insoddisfatti ?
Inoltre , Vi chiedo se concordate con me nel ritenere che il beneficio lo si ottiene quasi esclusivamente su reclamo in appello , laddove non si notifica il gravame a nessuno dei creditori , piuttosto che innanzi al Tribunale Fallimentare ove è pur sempre presente qualche vendicativo creditore insoddisfatti o l'esattoria piuttosto che l'INPS .
Cordiali saluti .
Avv. Antonio Sgattoni-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza02/04/2012 20:54RE: esdebitazione
L'ammissione al beneficio della esdebitazione è subordinata alla ricorrenza contestuale (e non alternativa, dato che l'art. 143, primo comma richiede di verificare le condizioni di cui all'articolo precedente) di alcune condizioni di carattere soggettivo, in quanto attengono alla condotta del fallito, sia nel corso che prima della procedura fallimentare, elencate nell'art. 142.
Tra l'altro si richiede che il fallito «non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l'economia pubblica, l'industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione con l'esercizio dell'attività d'impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione». Nonostante l'espresso riferimento «sentenza», sembra parimenti ostativo alla concessione del beneficio il decreto penale di condanna divenuto esecutivo (per mancata opposizione: artt. 459 ss. c.p.p.), che ha identico valore di giudicato, così come la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. "patteggiamento": art. 444 c.p.p.), giacché quest'ultima, per espresso disposto di legge, «è equiparata a una pronuncia di condanna» («salvo diverse disposizioni di legge»: art. 445, primo comma, c.p.p.).
La norma non pone un limite temporale entro cui la condanna sia ostativa al beneficio, e, quindi è sufficiente ad impedire l'esdebitazione una sentenza o altro provvedimento di «condanna», che può essere intervenuta sia prima che dopo la dichiarazione di fallimento e, solo la riabilitazione prevista dal codice penale (art. 178 c.p.) ha l'effetto di rimuovere l'impedimento alla concessione del beneficio.
Quanto al procedimento, esso- e parliamo di esdebitazione richiesta dopo la chiusura del fallimento- si svolge in camera di consiglio ove non è previsto alcun legittimo contraddittore che debba essere necessariamente chiamato a partecipare al procedimento medesimo, il quale, perciò, è configurato dalla legge come un procedimento unilaterale, ossia «in confronto di una parte sola». Non possono, infatti considerarsi legittimati passivi né il curatore né il comitato dei creditori, benché il tribunale, prima di provvedere, debba aver «sentito» l'uno e l'altro, a norma dell'art. 143, giacchè la loro audizione è, evidentemente, un'attività puramente istruttoria e non già richiesta ai fini del contraddittorio ( altrimenti sarebbe si sarebbe dovuta prevedere la notifica della domanda a detti organi della procedura fallimentare).
I soggetti nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti sfavorevoli sono i creditori, ma neanche la loro partecipazione al procedimento di esdebitazione è presa in considerazione, il che ha fatto nascere il dubbio della tenuta costituzionale della norma di cui all'art. 143 per violazione del diritto di difesa (art. 24, secondo comma, Cost.) e dei principi costituzionali del contraddittorio e della "parità delle armi" (art. 111, secondo comma, Cost.) non potendo i creditori far valere le proprie ragioni e di contrastare le pretese avversarie, svolgendo attività difensiva su di un piano di parità rispetto alla parte istante.
In queste condizioni, quando la norma richiede che il tribunale, per concedere l'esdebitazione, deve verificare la ricorrenza delle «condizioni di cui all'articolo 142», fa capire come la presenza di questi elementi siano fatti costituivi del diritto azionato, il che vuol dire, da un lato, che l'onere della prova degli stessi è a carico di chi richiede l'esdebitazione e, dall'altro, che la mancanza degli stessi elementi, può essere rilevata dal giudice d'ufficio.
Zucchetti Sg Srl
-
Antonio Sgattoni
Grottamare (AP)03/04/2012 11:09RE: RE: esdebitazione
P.S.
Da una decisione pubblicata sul sito "Il caso .it" risulta che il Tribunale di Terni abbia accolto l'istanza di un debitore (n. 414/09 R.G.V.G) , dichiarato fallito in estensione , previo provvedimento di riabilitazione emesso dal Tribunale di Sorveglianza di Perugia un mese prima dell'introduzione del ricorso , nonostante il parere contrario dei creditori citati .
Tanto dovevasi per la completezza della discussione .
Avv. Antonio Sgattoni -
Antonio Sgattoni
Grottamare (AP)06/12/2012 12:50RE: RE: esdebitazione
Dato che solo dopo il rigetto dell'istanza e del reclamo ho ottenuto la riabilitazione della mia cliente , Vi chiedo cortesemente se ritenete ancora ricorribile per cassazione il decreto di rigetto del reclamo depositato il 4.8.2012 e non notificato ed eventualmente quale sarebbe la scadenza (trattasi di fallimento del 1988 chiuso il 12.10.2011 con istanza per esdebitazione depositata il 13.12.2011).
Inoltre , dopo che sono venuti meno i due impedimenti maggiori alla concessione del beneficio quali il mancato pagamento dei creditori chirografari e le condanne penali subite , è ostativa solo la relazione negativa del curatore , ma non trovo nulla sul punto dato che anche nell'ultima sentenza della Cassazione del 14.6.2012 n. 9767 la Suprema Corte affronta senza approfondire il tema un'eccezione concernente l'inadeguatezza formale del parere negativo espresso dal curatore , che si assumeva illegittimamente reso e quindi equivalente ad un parere favorevole .
In attesa di riscontro , invio cordiali saluti .
Avv. Antonio Sgattoni-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza06/12/2012 18:08RE: RE: RE: esdebitazione
Lei riprende il filo di un discorso iniziato alcuni mesi fa per cui dà per scontate tante cose che a noi sfuggono. Ci illustri meglio cosa è successo.
Grazie
Zucchetti SG Srl-
Antonio Sgattoni
Grottamare (AP)10/12/2012 19:06RE: RE: RE: RE: esdebitazione
L'istanza di esdebitazione mi è stata rigettata sia in primo grado che in appello a causa delle condanne penali subite dalla mia cliente dopodichè ho ottenuto la riabilitazione ex art. 178 c.p. della fallita e visto che l'art. 142 L.F. dispone il salvo riabilitazione ritengo di poter utilmente impugnare il decreto della corte di appello depositato il 4.8.2012 e non notificato .
Ora le domande sono due :1) quando ritenete che scada il termine per impugnare il decreto della corte di appello depositato il 4.8.2012 e non notificato ;
2) a chi , dove e come notificare l'impugnazione visto che in appello si è costituita solo l'Agenzia delle Entrate difesa dall'Avvocatura Distrettuale mentre sia il curatore che gli altri 110 creditori sono rimasti contumaci .
Cordiali saluti .
Avv. Antonio Sgattoni-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza10/12/2012 21:47RE: RE: RE: RE: RE: esdebitazione
Il secondo comma dell'art. 143 l.f., nel trattare del reclamo avverso il decreto che decide sulla esdebitazione, richiama l'art. 26 l.f., per cui è la procedura indicata da questa norma che bisogna seguire. Orbene l'art. 26, pur così dettagliato nel descrivere le modalità del ricorso, del contraddittorio e della decisione, nulla dice in ordine alla impugnazione del provvedimento emesso in sede di reclamo. In questo silenzio deve ritenersi che avverso il decreto che decide sul reclamo (anche quello in tema di esdebitazione) sia ammissibile il ricorso in cassazione per violazione di legge ai sensi dell'art.111 Cost.
Per costante giurisprudenza, Cass. n. 24000 del 2011; Cass. n. 6564 del 2006; Cass. S.U. n. 5615 del 1998) "il termine di sessanta giorni per la proposizione del ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. avverso le ordinanze aventi contenuto decisorio e carattere di definitività, decorre solo a seguito della notificazione ad istanza di parte, mentre è irrilevante, al predetto fine, che le stesse siano state pronunciate in udienza o, se pronunziate fuori udienza, siano state comunicate alle parti dal cancelliere, con la conseguenza che, in tali ipotesi, è applicabile il termine annuale di cui all'art. 327 cod. proc. civ.". Con la riforma del 2009 a questo codice, il termine annuale di cui all'art. 327 è stato ridotto a semestrale, per cui, in mancanza della notificazione, il ricorso in Cassazione va proposto entro sei mesi decorrenti dalla pubblicazione del provvedimento da impugnare. Questo termine non è soggetto alla sospensione feriale ai sensi dell'art. 36bis l.f. e per questo abbiamo fatto la premessa circa l'applicazione dell'art. 26 l.f. (l'art. 36bis infatti fa riferimento ai termini processuali previsti dagli artt. 26 e 36, con il chiaro intento di accelerare la definizione dei processi).
Ritornando al caso concreto, ove come lei dice non ha avuto alcuna comunicazione del decreto della Corte emesso in data 4.8.2012, è da ritenere che il termine per l'impugnazione in cassazione scada il 4.2.2013.
A chi notificare il ricorso non è agevole stabilirlo visto che, come detto, l'art. 26 non prende neanche in considerazione il ricorso per cassazione. Posto che il ricorso ex art. 26 per il reclamo al tribunale o alla corte va notificato al curatore e ai controinteressati, pensiamo che anche il ricorso in cassazione vada notificato agli stessi soggetti e, quindi a tutti i creditori potenzialmente controinteressati, che sono quelli non integralmente soddisfatti in sede fallimentare.
Zucchetti SG Srl
-
-
-
-
-
Scarica la nuova app
