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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - VARIE
concordato fallimentare coordinamento disposizione di cui art. 124 4 co. l.fall. con chiusura procedura
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Giuseppe Malò
Ovada (AL)04/11/2018 16:33concordato fallimentare coordinamento disposizione di cui art. 124 4 co. l.fall. con chiusura procedura
Gentilissimi,
avrei da sottoporvi il seguente quesito riguardante una
proposta di concordato fallimentare che prevede l'esclusione di una parte dell'attivo fallimentare , in particolare le azioni revocatorie intraprese dalla procedura e le azioni di responsabilità, in considerazione di quanto disposto dall'art. 124 c. 4 l.fall. il quale espressamente dispone che "La proposta presentata da uno o piu' creditori o da un terzo puo' prevedere la cessione, oltre che dei beni compresi nell'attivo fallimentare, anche delle azioni di pertinenza della massa, purche' autorizzate dal giudice delegato, con specifica indicazione dell'oggetto e del fondamento della pretesa. Il proponente puo' limitare gli impegni assunti con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva al tempo della proposta. In tale caso, verso gli altri creditori continua a rispondere il fallito, fermo quanto disposto dagli articoli 142 e seguenti in caso di esdebitazione".
Il Proponente pertanto ha escluso le predette azioni ritenendo che le medesime, in quanto escluse rimangano in capo alla procedura ipotizzando la cessione delle stesse a soggetti terzi o la prosecuzione da parte della curatela.
Riterrei che la norma si deve coordinare con quanto disposto dall'art. 130 2 c. l. fall che dispone che "Quando il decreto di omologazione diventa definitivo, il curatore rende conto della gestione ai sensi dell'articolo 116 ed il tribunale dichiara chiuso il fallimento" e con quanto disposto dall'art. 118 2 c. l. fall che dispone che la chiusura della procedura di fallimento nel caso di ripartizione finale dell'attivo "non è impedita dalla pendenza di giudizi, rispetto ai quali il curatore può mantenere la legittimazione processuale, anche nei successivi stati e gradi del giudizio, ai sensi dell'articolo 43. In deroga all'articolo 35, anche le rinunzie alle liti e le transazioni sono autorizzate dal giudice delegato. Le somme necessarie per spese future ed eventuali oneri relativi ai giudizi pendenti, nonché le somme ricevute dal curatore per effetto di provvedimenti provvisoriamente esecutivi e non ancora passati in giudicato, sono trattenute dal curatore secondo quanto previsto dall'articolo 117, comma secondo. Dopo la chiusura della procedura di fallimento, le somme ricevute dal curatore per effetto di provvedimenti definitivi e gli eventuali residui degli accantonamenti sono fatti oggetto di riparto supplementare fra i creditori secondo le modalità disposte dal tribunale con il decreto di cui all'articolo 119. In relazione alle eventuali sopravvenienze attive derivanti dai giudizi pendenti non si fa luogo a riapertura del fallimento. Qualora alla conclusione dei giudizi pendenti consegua, per effetto di riparti, il venir meno dell'impedimento all'esdebitazione di cui al comma secondo dell'articolo 142, il debitore può chiedere l'esdebitazione nell'anno successivo al riparto che lo ha determinato"
Tuttavia mi pare che l'art. 118 comma 1 espressamente escluda dalle ipotesi di chiusura contemplate dal medesimo articolo "quanto disposto nella sezione seguente per il caso di concordato".
Di conseguenza parrebbe esclusa la possibilità di chiusura con prosecuzione dei giudizi ex art. 118 2 comma in quanto espressamente non contemplabile.
A questo punto tuttavia mi chiedo come possa coordinarsi la disposizione di cui all'art. 124 4 co. L. fall. che consente di escludere dalla proposta concordataria le azioni intraprese dalla curatela ed autorizzate dal GD con la disposizione di cui all'art. 130 2 comma l.fall ed ancora con la disposizione di cui all'art. 118 2 co. L.fall. che consente, in caso di fallimento la prosecuzione dei giudizi e pertanto l'applicabilità della predetta disposizione al concordato fallimentare.
Vi ringrazio per l'attenzione.
Cari saluti
Giuseppe Malò
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza05/11/2018 18:47RE: concordato fallimentare coordinamento disposizione di cui art. 124 4 co. l.fall. con chiusura procedura
In primo luogo va chiarito che completamente estraneo alla fattispecie è l'ipotesi della chiusura anticipata del fallimento ai sensi del secondo comma dell'art. 118 legge fall. perché, come anche lei giustamente ricorda, la disciplina della chiusura di cui agli artt. 118 e segg. si applica "salvo quanto disposto dalla sezione seguente per il caso di concordato", giusta la previsione del primo comma dell'art. 118. Ossia, anche il concordato fallimentare è una causa di chiusura del fallimento, che però trova una regolamentazione a sé (quella di cui agli art. 124 e segg. l.fall.) diversa da quella dettata per le quattro ipotesi di chiusura elencate nel primo comma dell'art. 118.
Peraltrola non applicabilità della chiusura anticipata alla chiusura del fallimento per concordato discende dalla stessa lettera del secondo comma dell'art. 118, per il quale "La chiusura della procedura di fallimento nel caso di cui al n. 3) non è impedita dalla pendenza di giudizi, rispetto ai quali il curatore …."; si è discusso se tale forma di chiusura può intervenire anche nel caso di chiusura ai sensi del n. 4), ma certamente non per il caso del concordato.
Rimanendo nell'ambito della normativa concordataria, il fatto che, ai sensi del quarto comma dell'art. 124, la proposta presentata da uno o piu' creditori o da un terzo possa prevedere la cessione, oltre che dei beni compresi nell'attivo fallimentare, anche delle azioni di pertinenza della massa, purche' autorizzate dal giudice delegato, è un mezzo per agevolare l'accesso al concordato in quanto, nonostante la natura dell'azione in questione nate dal fallimento e che col la chiusura del fallimento dovrebbero cessare, si consente la cessione delle stesse al terzo che potrà portarle avanti usufruendo dei vantaggi che ne conseguono (e creando non pochi problemi di sistematica giuridica). Quando queste azioni, come altre, non vengono cedute nell'ambito degli accordi concordatari, esse rimangono nel fallimento e ne seguono la sorte.
A questo punto entra in ballo il secondo comma dell'art. 130, per il quale, omologato il concordato e divenuto definitivo il relativo decreto, il fallimento va chiuso e si apre una nuova fase caratterizzata dalla esigenza di adempiere gli obblighi assunti con il concordato ed avente una fisionomia diversa da quella tipica del fallimento, anche se a questo funzionalmente collegato.
Con la chiusura del fallimento, cessano gli effetti dello stesso, sia di ordine personale che patrimoniale, e decadono gli organi fallimentari, per cui vanno interrotte le azioni revocatorie in corso a norma dell'art. 43, che non possono essere riassunte da nessuno in quanto gli unici legittimati erano il curatore e il cessionario. In mancanza di cessione quest'ultimo è estraneo alle revocatorie in corso, e il curatore rimane in carica solo per svolgere funzioni di vigilanza e controllo sulla esecuzione del concordato, delle quali tratta l'art. 136.
Egualmente vanno interrotti gli altri processi in corso e per ciascuno andrà valutato se possono o non essere riassunti.
Per quanto riguarda le azioni di responsabilità verso gli amministratori della società fallita non cedute, quella sociale potrebbero essere continuata dalla società tornata in bonis, ammesso che ne abbia interesse; anche quella dei creditori potrebbe essere da costoro continuata (anche se non mancano i dubbi in proposito) considerato che l'efficacia vincolante dell'omologazione si traduce, in realtà, in un pactum de non petendo in base al quale i creditori non possono chiedere al debitore concordatario il soddisfacimento del proprio credito nelle forme originariamente pattuite, ma soltanto in quelle stabilite dal piano, ma tale patto vincola soltanto la società e i suoi creditori, quali parti in senso lato del concordato preventivo, ma non si estende ad altri soggetti, quali appunto, gli eventuali responsabili di atti di mala gestio.
Zucchetti SG srl
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