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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - VARIE
OMESSO VERSAMENTO RITENUTE PREVIDENZIALI E ASSISTENZIALI
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Federica Stellavatecascio
Battipaglia (SA)18/09/2018 21:57OMESSO VERSAMENTO RITENUTE PREVIDENZIALI E ASSISTENZIALI
Buonasera,
ho avuto modo di leggere un precedente forum relativo all'omesso versamento, da parte dell'imprenditore fallito, delle ritenute previdenziali ed assistenziali.
Nel dettaglio, si chiedeva se fosse possibile, per l'imprenditore fallito, pagare personalmente le somme dovute, onde poter beneficiare della prevista causa di non punibilità.
Se non erro, in risposta, si riteneva che tale possibilità non fosse ammissibile, stante l'inefficacia dei pagamenti effettuati dal fallito successivamente alla dichiarazione di fallimento.
Sul punto ho, tuttavia, alcune perplessità, atteso che la Corte di Cassazione con la sentenza n. 19574 del 13 maggio 2014 ha affermato che il Curatore (o il G.D.) opportunamente sollecitato dall'imprenditore fallito, può provvedere a versare, nei termini di legge, le somme dovute ll'Istituto, onde scongiurare il rischio del reato di bancarotta preferenziale (nello stesso senso Cass. pen. sent. n. 16102/2015), anche attingendo, se del caso, alle risorse personali dell'imprenditore fallito. Nel caso di specie trattavasi di un imprenditore fallito personalmente.
Probabilmente ho mal interpretato io la domanda postaVi oppure le Sentenze richiamate. Vi sarei grata se poteste ragguagliarmi sul punto, anche in considerazione del fatto che si è verificato, in una procedura della quale sono Curatrice, un caso analogo; nella fattispecie si tratta di una snc, con fallimento anche dei soci.
Vi ringrazio anticipatamente.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza20/09/2018 10:06RE: OMESSO VERSAMENTO RITENUTE PREVIDENZIALI E ASSISTENZIALI
Lei ha perfettamente interpretato sia la nostra poizione che quella della Cassazione citata.
È bene premettere che l'art. 2 comma 1-bis L. n. 638/1983 prevede che l'omesso versamento di tali ritenute "è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire due milioni. Il datore di lavoro non è punibile se provvede al versamento entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell'avvenuto accertamento della violazione".
Secondo un orientamento l'imprenditore individuale fallito non ha una responsabilità penale per tale omesso versamento perché l'intervenuta dichiarazione di fallimento personale non consente il pagamento per l'inefficacia di cui all'art. 44, ma tale pagamento non potrebbe essere effettuato neanche nella fase di insolvenza prefallimentare giacchè, in tal caso, il pagamento delle ritenute comporterebbe una ipotesi di bancarotta preferenziale.
Questa è la tesi prevalente. "Risponde del reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti il legale rappresentante di una società dichiarata fallita in quanto obbligato, ove non dichiarato fallito personalmente, al pagamento delle ritenute con le personali risorse finanziarie" (così Cass. penale, 14/04/2015, n. 26712). "Risponde del reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti (art. 2 d.l.12 settembre 1983 n. 463, conv. con modificazioni in l. 11 novembre 1983 n. 638) il legale rappresentante di una società dichiarata fallita in quanto obbligato, ove non dichiarato fallito personalmente, al pagamento delle ritenute con le personali risorse finanziarie. (Cass. 14/06/2011, n. 29616; Vedi anche: Cass. pen. n. 13100 del 2011, Cass. pen., n. 11962 del 1999; Cass. pen. n. 1883 del 1998, Cass. pen. n. 297 del 1996)." In tema di omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali, l'imputato deve essere mandato assolto con formula ampiamente liberatoria se al momento della contestazione da parte dell'inps non avrebbe potuto onorare il pagamento delle spettanze, essendo stato privato della disponibilità dei suoi beni perché dichiarato fallito" (Trib. Terni, 02/11/2010,
Poi è intervenuta Cass. pen. n. 19574 del 13 maggio 2014 che muovendo dalla giusta considerazione che una situazione di difficoltà finanziaria, pur grave, non può escludere la punibilità per il reato di omesso versamento contributivo, posto che tale illecito si caratterizza, sotto il profilo soggettivo, per il dolo, generico, di omettere consapevolmente i dovuti versamenti, ha ritenuto che tale orientamento non muta "se non di difficoltà si tratti, ma di vera e propria insolvenza. In questo caso, infatti, la punibilità dell'omissione trova eguale ragione nell'onere del datore di lavoro – nella sua funzione di sostituto dell'obbligato – di ripartire le risorse esistenti all'atto del pagamento delle retribuzioni ai dipendenti in considerazione, anche, dell'obbligo di versamento delle relative ritenute, anche se con incidenza sull'integrale pagamento delle retribuzioni stesse.
Ne deriva che il sopravvenuto fallimento dell'agente non può scriminare il <b">mancato accantonamento delle necessarie risorse". E fin qua la Corte fa chiaramente riferimento ad una insolvenza non certificata in una sentenza di fallimento, ma poi aggiunge "Tuttavia, il datore di lavoro fallito, e a maggior ragione l'imprenditore non fallito personalmente (cfr. Cass. n. 29616/2011), può comunque richiedere l'adempimento al curatore o al giudice delegato – anche con mezzi propri dell'imprenditore – all'esclusivo fine di potere questi beneficiare della citata condizione di non punibilità di cui all'ultima parte dell'art. 2 comma 1-bis L. n. 638/1983".
Come si vede l'esposizione non brilla per chiarezza, ma se si intende dire, come il testo indurrebbe a pensare, che l'imprenditore individuale fallito posso, dopo il fallimento, pagare i contributi, il cui versamento ha omesso in precedenza, ci chiediamo come possa eseguire tale pagamento a fronte del primo comma dell'art. 44, che dichiara inefficaci i pagamenti effettuati dal fallito, il quale, peraltro non dovrebbe disporre di mezzi liquidi per effettuali.
Né più chiara è Cass. penale, 17/04/2015 n° 16102, in quanto questa si limita a dire, per quanto qui interessa, che "In tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, lo stato d'insolvenza non libera il sostituto d'imposta dai doveri verso l'erario in relazione alle retribuzioni corrisposte ai dipendenti, in quanto, per la contemporaneità dell'obbligo retributivo e di quello contributivo, il medesimo è tenuto a ripartire le risorse esistenti all'atto dell'erogazione degli emolumenti in modo da poter assolvere al debito para-fiscale, anche se ciò comporti l'impossibilità di pagare i compensi nel loro intero ammontare". Non si parla di fallimento, ma se riferita al fallimento, la sentenza vorrebbe dire che quando iene effettuato il pagamento di un dioendente da parte del curatore, questi, in quanto sostituto di imposta, dovrebbe effettuare la ritenuta anche per i contributi previdenziali.
In sostanza, tra i pur legittimi dubbi interpretativi che possono nascere, a noi sembra irremovibile il principio che il fallito non possa effettuare pagamenti di debiti (pregressi o successivi al fallimento) dopo la dichiarazione di fallimento, e se fatti gli stessi sono inefficaci, a norma dell'art. 44 l.f.
Zucchetti Sg srl-
Federica Stellavatecascio
Battipaglia (SA)20/09/2018 14:29RE: RE: OMESSO VERSAMENTO RITENUTE PREVIDENZIALI E ASSISTENZIALI
Innanzitutto Vi ringrazio per la celere e dettagliata risposta.
Il punto, a mio avviso, è questo: vero è che i pagamenti effettuati dall'imprenditore fallito dopo la dichiarazione di fallimento sono inefficaci e che il Curatore può decidere di recuperarli (salvo che il recupero si presenti non conveniente), ma la Cassazione da me citata, quando parla di possibilità di scongiurare il rischio della bancarotta preferenziale, si riferisce al pagamento effettuato dal Curatore o dal Giudice su "sollecitazione" del fallito.
Il fallito, pertanto, potrebbe chiedere al Curatore di effettuare siffatti pagamenti, per esempio, mediante somme di danaro messe a disposizione da terzi e, in questo caso, atteso che, come già evidenziato, è il Curatore e non già il fallito, ad effettuare il pagamento, probabilmente non ci sarebbe bisogno di un formale accollo da parte del terzo.
(Tra le altre cose le sentenze citate parlano di "risorse personali del fallito", concetto suscettibile di variegata interpretazione: sarebbe possibile far rientrare in questa nozione quanto pevisto dall'art. 46 L.F.? Sul punto non ho, ad onor del vero, effettuato ancora opportuni approfondimenti).
In ogni caso, al di là delle disquisizioni sul concetto di "risorse personali del fallito", nella pratica va da sè che, qualora il Curatore o il Giudice Delegato, dietro sollecitazione del fallito, effettuino il pagamento, il rischio sarebbe quello di un reclamo avverso l'atto/ provvedimento del Curatore/Giudice Delegato, nei limiti temporali entro cui lo stesso è ammesso. Ciò non toglie, a mio sommesso avviso, che le predette sentenze della Cassazione costituiscano una sorta di "paracadute", soprattutto per il Curatore che abbia effettuato il pagamento richiesto attingendo alle "sostanze del fallito", contro il rischio di una responsabilità professionale.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza21/09/2018 10:25RE: RE: RE: OMESSO VERSAMENTO RITENUTE PREVIDENZIALI E ASSISTENZIALI
Come lei ha correttamente sottolineato, nelle sentenze citate si parla di utilizzo di "risorse personali del fallito" e le uniche risorse di cui questi può disporre sono quelle di cui all'art. 46 l.f.. Tuttavia queste risorse, che la citata norma lascia al fallito per le esigenze di vita sua e della sua famiglia, possono essere utilizzaate per far fronte alle obbligazioni correnti di cui il fallito abbisogna per vivere (ivi compreso, ad esempio il canone di locazione della casa ove abita e delle utenze) ma non per pagare i debiti pregressi concorsuali.
Allora dovrebbe provvedere il curatore a pagare fuori concorso un debito concorsuale attingendo dalle risorse fallimentari. Anche questa via non è percorribile perché il curatore deve seguire la procedura che impone l'accertamento dei crediti, la liquidazione e il pagamento a mezzo riparti, salvo che non si tratti di prededuzioni. Uno strappo alle regole a volte potrebbe essere fatto in presenza di una duplice condizione: a-che il pagamento anticipato porti un vantaggio alla massa (il caso tipico è quello dei condoni ove il pagamento una somma chiude un debito più elevato); b- che il pagamento non porti alcuna alterazione al principio della graduazione, nel senso che vi sono, o vi saranno, risorse tali che saranno sicuramente pagati tutti i creditri di grado anteriori a quello che viene pagato anticipatamente. In questi casi, si avrebbe comunque un trattamento differenziati tra creditori, quanto al tempo del pagamento, ma questo verrebbe giustificato dal vantaggio che l'operazione apporta alla massa. Orbene, nel caso specifico, oltre al vantaggio per il fallito, il pagamento anticipato dei contributi apporterebbe anche un vantaggio all'intera massa dei creditori in termini di riduzione dl debito, che non vui sarebbe se fosse pagato successivamente? i creditori di grado anteriore, saranno egualmente pagati=non vediamo quale sia il vantaggio per la massa dei creditori dal pagamento? A queste domande deve rispondere lei, che conosce gli atti.
Al di fuori di queste possibilità vi è l'intervento di un terzo. Ma anche questo se si traduce nella consegna di danaro al curatore perché provveda al pagamento, corre il serio rischio che tale apporto diventi un incremento dell'attivo fallimentare, con le conseguenze di cui sopra, nel senso che poi il curatore pagherebbe il debito con i fondi del fallimento.
Se vi è un terzo disponibile ad un esborso, a nostro avviso, è meglio che faccia l'operazione direttamente, senza transitare per il fallimento.
Non sappiamo se i giudici penali della Cassazione si siano posti questi problemi. Cosa accade, lei si chiede, se poi in pratica il giudice autorizza tale pagamento anticipato. Noi abbiamo esposto la nostra opinione in diritto, in pratica può accadere anche che trovi il giudice autorizzi tale pagamento, che se non viene impugnato, diventa definitivo e probabilmente nessuno se ne occuperà più; ma queste sono valutazioni e conseguenze pratiche che non compete a noi fare.
Zucchetti SG srl-
Federica Stellavatecascio
Battipaglia (SA)21/09/2018 14:52RE: RE: RE: RE: OMESSO VERSAMENTO RITENUTE PREVIDENZIALI E ASSISTENZIALI
Concordo sulle considerazioni da Voi fatte e anche io mi sono chiesta se i giudici penali della Cassazione si siano posti questi problemi. È proprio da qui che sono sorti gran parte delle considerazioni da me fatte e dei dubbi evidenziati.
Nel "mio caso", indipendentemente da tutti i numerosi e complessi risvolti, non vi sono disponibilità per far fronte al pagamento, tuttavia la questione ha costituito spunto per uno studio dettagliato della fattispecie, nonchè occasione di discussione, evidentemente costruttiva.
Vi ringrazio per l'attenzione e per i chiarimenti.
Cordiali Saluti
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