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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - VARIE
artt. 72 e 72 bis L.F.
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Adolfo Pesaresi
Ancona02/12/2016 10:53artt. 72 e 72 bis L.F.
Tizio sottoscrive un contratto preliminare di compravendita immobiliare di porzione di edificio da costruire con la Società Alfa versando tutto il corrispettivo e provvedendo alla relativa trascrizione in data 5/2/2014. Il termine ultimo per la stipula del rogito era previsto per il 31/12/16. Trattasi di prima casa , quindi l'ipotesi prevista dall'8° comma dell'art. 72 L.F..
L'immobile è stato completato per il 70% circa.
La fideiussione prevista dal DL 122/05 non è stata escussa perché la società garante si rendeva insolvente.
Dopo la fase di concordato la società Alfa falliva nel maggio 2016.
Il Curatore non ha ancora comunicato se subentrare nel contratto in questione.
Secondo Voi:
a) l'ipotesi rientra nell'art. 72 o 72bis bis poiché si tratta di immobile in costruzione?
b) nel secondo caso il Curatore più sciogliersi dal preliminare?
c) nel caso il Curatore subentrasse nel contratto sarebbe tenuto ad ultimare l'immobile?
d) nel caso di risoluzione del contratto e istanza di insinuazione per recuperare gli acconti versati il privilegio dell'acquirente prevarrebbe quello precedente della banca che ha finanziato il progetto, con ipoteca di 1° grado?
e) nel caso di subentro del Curatore può il Giudice Delegato ordinare la cancellazione dell'ipoteca antecedente della banca?
Grazie per le risposte, cordiali saluti, Avv. Adolfo Pesaresi.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza02/12/2016 19:30RE: artt. 72 e 72 bis L.F.
Situazione molto controversa, per cui noi esprimiamo l'opinione che riteniamo preferibile, senza escludere che possano essere preferiti altri indirizzi.
Orbene, a nostro avviso, l'art. 72bis- il cui ambito di applicazione è dato dal richiamo ai contratti di cui all'art. 5 del d.lgs 20/06/2005, n. 122- regola in modo autonomo le fattispecie dei contratti aventi ad oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo sia stato richiesto ma l'immobile non sia stato ancora finito in modo tale da poter ottenere l'abitabilità. In questi casi la norma fallimentare detta una regola speciale che consente anche all'acquirente in bonis di sciogliersi dal contratto, azionando la fideiussione prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento; sicchè, mentre normalmente è soltanto il curatore che ha la opzione tra subentro e scioglimento, nella fattispecie in esame, il curatore mantiene questa facoltà che, però, può essere impedita dal contraente in bonis, il quale, quindi, non può decidere di subentrare nel contratto ma può solo anticipare il curatore provocando lo scioglimento; nel mentre il curatore mantiene intatta la sua facoltà di sciogliersi o subentrare.
Questa facoltà del curatore, permane, a nostro avviso, anche se l'oggetto della preliminare è un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale perché la fattispecie di cui all'art. 72bis presuppone immobili ancora da realizzare, e con questa situazione non si concilia la disposizione di cui all'ottavo comma dell'art. 72. Ossia, poiché si parla di immobili ancora da costruire, ove non sia il promissario acquirente a sciogliersi, deve essere necessariamente lasciata al curatore la scelta se continuare o sciogliersi, perché nel primo caso la curatela deve completare l'opera in modo da adempiere all'obbligo assunto di stipulare un contratto definitivo che abbia ad oggetto l'immobile costruito e finito; scelta su cui gioca lo stato dei lavori, il prezzo pagato, le attività necessarie da svolgere ecc.. Non a caso, infatti, alla parte in bonis è stata data, come detto, solo la possibilità di sciogliersi dal contratto realizzando la fideiussione, ma non quella di subentrare, perché, nelle condizioni date, solo il curatore può valutare se il subentro incontra l'interesse dei creditori. Peraltro, non essendo l'immobile completato e mancando l'abitabilità, la destinazione ad uso abitativo è solo programmata, ma ancora da realizzare perché questa si concreta solo al momento della abitabilità, che potrebbe, per una ragione qualsiasi, essere negata.
Con queste considerazioni crediamo di aver dato risposta alle prime tre domande.
Con riferimento alla domanda sub d), la questione proposta è stata oggetto di controversia, ormai però risolte dalle Sez. unite della Cassazione (Cass. sez. un. 1/10/2009, n. 21045), che hanno statuito che: "il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi dell'art. 2775 bis c.c.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell'art. 2645 bis c.c., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall'ultima parte dell'art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull'ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma dell'art. 2748 c.c. e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti. Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell'immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare, il conseguente credito del promissario acquirente – avente ad oggetto la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare – benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell'istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull'immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice". (Principi ripresi testualmente dalla giurisprudenza successiva, tra cui da ult. Cass. 17/08/2016, n. 17141).
Nel caso di subentro del curatore, si procede alla stipula del contratto definitivo ed è ancora controverso se in questo caso il giudice delegato possa ordinare la cancellazione dell'ipoteca antecedente della banca (domanda sub d), che verrebbe eliminata senza che- come nel caso di una vendita coattiva- nelle casse del fallimento entri il prezzo per soddisfare il creditore ipotecario. Nella prassi alcuni giudici dispongono la cancellazione altri no; deve informarsi come si regola il giudice delegato del caso.
Zucchetti SG srl
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Adolfo Pesaresi
Ancona05/12/2016 19:11RE: RE: artt. 72 e 72 bis L.F.
Grazie per la risposta ma vorrei un ulteriore chiarimento ed INTEGRARE il quesito.
PRELIMINARMENTE vorrei osservare che la disciplina dell'art. 72 bis L. Fall. concerne gli immobili da costruire ma non parla di quelli destinati a abitazione principale (art. 72 comma 8) che, a mio avviso, è una disciplina ancora più speciale di quella dell'art. 72 bis (che non regola l'ipotesi "prima casa").
L'esecuzione di un preliminare è regolata dall'art. 2932 c.c. e la riduzione del prezzo, esercitabile anche in questo caso, risulta da alcune recenti decisioni (es. Cass. n. 1562 /2010).
Nella fattispecie il termine per la stipula del preliminare non era scaduto al momento della declaratoria di fallimento ed il contratto era stato trascritto.
Detto ciò, le ulteriori domande sono:
a) è tenuto il curatore ad eseguire il preliminare di immobile da costruire non ultimato (destinato ad abitazione principale) intestando al promissario acquirente (dietro sua richiesta) l'immobile al grezzo e riducendo il prezzo (pattuito in contratto) proporzionalmente allo stato di avanzamento? Ha questa facoltà ?
b) ritenete possibile proporre un'azione ex art. 2932 c.c. e riduzione del prezzo da parte dell'acquirente?
Grazie, cordiali saluti.-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza06/12/2016 19:33RE: RE: RE: artt. 72 e 72 bis L.F.
Avevamo premesso nella risposta precedente che la questione si prestava a diverse soluzioni e prendiamo atto della sua diversa opinione.
Lei, quindi, parte dal concetto che essendo l'immobile da costruire destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente, il curatore non abbia facoltà di scelta, tra scioglimento ed esecuzione in virtù dell'ult. comma dell'art. 72 l.f, per cui chiede, visto che l'immobile non è completato, se il promissario acquirente possa chiedere l'esecuzione ex art. 2932 c.c. e se possa ottenere una riduzione proporzionale del prezzo.
Muovendo dalla sua premessa, il curatore è tenuto a dare esecuzione al preliminare e il promissario acquirente può chiedere l'esecuzione in forma specifica ove, alla scadenza prefissata, il curatore non stipuli il contratto definitivo e, può chiedere anche la riduzione del prezzo applicando la giurisprudenza in tema per lo più di vizi e difformità dell'immobile alla fattispecie, applicando la giurisprudenza in tema per lo più di vizi e difformità dell'immobile alla fattispecie. La Cassazione ha infatti, come lei ricorda, statuito che "in materia di contratto preliminare, il promissario acquirente non resta soggetto alla sola alternativa della risoluzione del contratto o dell'accettazione senza riserve della cosa viziata o difforme ma può esperire l'azione di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto definitivo e, cumulativamente, proporre un'"actio quanti minoris" per vizi della cosa, chiedendo l'eliminazione delle accertate difformità o la riduzione del prezzo" (cfr. da ult. Cass. 26/02/2016, n. 3855).
Proprio questi possibili sviluppi mostrano, a nostro avviso, la inconciliabilità della disposizione di cui all'ult. comma dell'art. 72 con la fattispecie degli immobili in costruzione, perché applicando alla fattispecie tale norma si attribuisce completamente al promissario acquirente il potere di scelta sulla esecuzione o sullo scioglimento del contratto; in tal caso, infatti, è questi che potrebbe usufruire del vantaggio di sciogliersi dal contratto in base alla disposizione di cui all'art. 72bis escutendo la fideiussione e, se non lo fa, avrebbe diritto alla esecuzione del preliminare, non potendosi il curatore sciogliere per il disposto dell'ult. comma dell'art. 72; e poco male se l'immobile non è terminato in quanto il promissario acquirente potrebbe ottenere l'esecuzione del contratto con riduzione proporzionale del prezzo. Eppure, la norma di cui all'art. 72bis prevede che i contratti di cui all'articolo 5 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 si sciolgono se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l'acquirente abbia escusso la fideiussione; ossia la norma fa capire che nei casi in cui trova applicazione la disciplina di cui alla legge richiamata, il curatore ha la facoltà di scelta tra esecuzione e scioglimento.
Ad ogni modo, noi, come abbiamo sempre detto, ci limitiamo ad esprimere, come un qualsiasi altro utente del Forum, la nostra opinione, che ognuno è libero di accettarla o non.
Zucchetti SG srl
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