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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - VARIE
Piano di riparto parziale in presenza di opposizione-nuovo art.110 fidejussione
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Chiara Puteri
LAMEZIA TERME (CZ)13/01/2017 19:17Piano di riparto parziale in presenza di opposizione-nuovo art.110 fidejussione
Mi trovo ad affrontare il problema di una procedura fallimentare nella quale ho la seguente situazione:
a) ammessi al passivo , tra gli altri, piu' di 100 creditori con il privilegio ex art.2751 bis ( lavoratori) per complessivi circa 2.500.000,00 di euro;
b) un creditore/lavoratore , il cui credito di circa € 560.000,00 non è stato ammesso, ha proposto opposizione ex art.98 LF e la stessa è allo stato pendente.
Dovendo procedere ad eseguire un piano di riparto parziale, mi si pone il problema di applicare il nuovo art.110 L.F.
A me sembra che la nuova norma vada interpretata nel senso che le somme che potrebbero essere assegnate al creditore che ha proposto opposizione nell'ipotesi in cui la sua opposizione venisse accolta, possono, anzi devono, essere distribuite subito agli altri 100 creditori ammessi con il medesimo privilegio, previo rilascio di idonea fidejussione la quale ha, quindi, la funzione di ottenere la "restituzione " delle somme in caso di accoglimento dell'opposizione dell'unico creditore escluso.
I referenti di FALLCO, da me interpellati al fine di realizzare il riparto secondo queste linee guida , sostengono che la norma sia da interpretarsi in senso opposto,ovvero ammettendo al riparto il creditore che si è opposto ( sebbene non ammesso al passivo, né beneficiario di provvedimento cautelare né sentenza anche non definitiva) , il quale sarebbe ,quindi, tenuto a fornire la fidejussione prevista dall'art.110 LF.
A me sembra che questa seconda interpretazione adottata da FALLCO ( senza dubbio di piu' facile applicazione da un punto di vista pratico) sia pero' in contrasto con il sistema generale della legge fallimentare secondo il quale l'accertamento del passivo avanti al Giudice delegato è l'unica sede nella quale i crediti possono trovare riconoscimento e che il nuovo testo dell'art.110 non possa avere introdotto una eccezione a questa regola, consentendo la partecipazione al riparto di un soggetto sulla base di una domanda di ammissione rigettata in toto e di una opposizione ex art.98 LF non ancora decisa.
In questa ottica, allora, la norma , laddove prevede che "..Nel caso in cui siano in corso giudizi di cui all'art. 98, il curatore, nel progetto di ripartizione di cui al presente comma, indica, per ciascun creditore, le somme immediatamente ripartibili nonché le somme ripartibili soltanto previo rilascio in favore della procedura di una fideiussione autonoma…..", non intende conferire all'opponente , non ammesso al passivo, il diritto di partecipare al riparto, ma legittimerebbe tutti gli altri creditori ad ottenere la ripartizione di quel quid in piu' che invece, all'esito dell'opposizione, potrebbe spettare all'opponente stesso, evitando cosi' accantonamenti e rendendo piu' efficiente la procedura.
D'altro canto, la locuzione contenuta nello stesso art.110 LF "….idonea a garantire la restituzione alla procedura delle somme che risultino ripartite in eccesso, anche in forza di provvedimenti provvisoriamente esecutivi resi nell'ambito dei giudizi di cui all'art. 98…" sembra confermare la mia tesi, dato che essa prevede che il creditore opponente possa partecipare al riparto con fidejussione , se munito di decisione favorevole sulla opposizione ex art.98 non ancora definitiva; situazione chiaramente diversa da quella del creditore che si è semplicemente opposto.
Non comprendo poi l'art.113 L.F che prevede che debbano essere depositate, e quindi accantonate,le somme assegnate ai creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari e ai creditori opponenti la cui domanda è stata accolta ma la sentenza non è passata in giudicato.
Mi pare infatti che non sia chiaro se i creditori opponenti la cui domanda è stata accolta ( con sentenza non passata in giudicato) abbiamo diritto a partecipare al riparto con fidejussione o piuttosto all'accantonamento; in questo secondo caso come potrebbe allora l'art.110 LF consentire che i creditori opponenti ( senza ammissione e senza sentenza) abbiano addirittura diritto di partecipare al riparto, seppure rilasciando fidejussione?
Gradirei avere un Vostro parere in merito perché queste nuove norme mi sembrano poco chiare e piuttosto farraginose.
Grazie
Chiara Puteri
Lamezia Terme (CZ)
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza16/01/2017 19:14RE: Piano di riparto parziale in presenza di opposizione-nuovo art.110 fidejussione
In primo luogo va sottolineato, a beneficio di tutti gli utenti, che il servizio di assistenza Zucchetti assicura l'assistenza tecnica nell'uso dei programmi realizzati, ma non svolge un servizio di consulenza giuridica, in quanto le scelte interpretative di natura giuridica competono esclusivamente al professionista. In questo può essere di aiuto il Forum, ma anche questo, come abbiamo detto tante volte, non ha la funzione di offrire una consulenza giuridica da parte della Zucchetti, ma soltanto di creare uno spazio per il dibattito di problematiche sulle quali ciascuno può esprimere la propria opinione e portare le proprie esperienze. Tra questi ci siamo anche noi che cerchiamo di alimentare il dibattito, ma ciò che diciamo va inteso sempre come una opinione, per quanto qualificata, equiparabile alle tante voci che potrebbero farsi sentire; la responsabilità unica e definitiva delle scelte che ciascun utente fa è sempre ed esclusivamente ascrivibile all'interessato.
Tanto premesso, la nostra opinione sul tema da lei posto non coincide con la sua, in quanto la sua interpretazione, a nostro avviso, non tiene conto del fatto che la innovazione introdotta nel primo comma dell'art. 110 l.f. comprende due periodi, il secondo dei quali espone il concetto che lei afferma, e non il primo (su cui lei si sofferma): e proprio questa doppia previsione fa capire come le due parti della norma debbano necessariamente avere un significato diverso.
Andando per ordine, bisogna partire dal concetto che, stante il rapporto di vincolatività che lega il riparto alle risultanze dello stato passivo (e che lei stessa richiama), secondo cui possono partecipare alla ripartizione soltanto i creditori che risultano dallo stato passivo dichiarato esecutivo, era pacifico fino al 3.7.2016, che non partecipavano ai riparti i creditori esclusi dal passivo, benché avessero proposto opposizione. E' vero che l'art. 113 prende in considerazione anche gli opponenti tra coloro che possono partecipare ai riparti seppur con accantonamenti, ma la norma circoscrive questa possibilità alle sole ipotesi in cui il creditore opponente abbia già ottenuto un provvedimento positivo, sebbene non ancora definitivo, o comunque il suo credito sia stato valutato, seppur sotto il profilo del fumus, avere i requisiti per partecipare al concorso, avendo ottenuto una misura cautelare (salvo a stabilire cosa si intenda in concreto per misura cautelare).
Alla data del 3 luglio 2016 è entrata in vigore la legge 30 giugno 2016, n. 119 di conversione del D.L. 3 maggio 2016, n. 59 (applicabile a tutti i progetti di riparto presentati dopo questa data indipendentemente dall'epoca della dichiarazione di fallimento), che ha introdotto nel primo comma dell'art. 110 il seguente (primo) periodo: "Nel caso in cui siano in corso giudizi di cui all'art. 98, il curatore, nel progetto di ripartizione di cui al presente comma indica, per ciascun creditore, le somme immediatamente ripartibili nonché le somme ripartibili previo rilascio in favore della procedura di una fideiussione autonoma, irrevocabile e a prima richiesta, rilasciata da …. idonea a garantire la restituzione alla procedura di somme che risultino ripartite in eccesso, anche in forza di provvedimenti provvisoriamente esecutivi resi nell'ambito dei giudizi di cui all'art. 98, oltre interessi, al tasso applicato …. a decorrere dal pagamento e sino all'effettiva restituzione".
Non vi è dubbio che la norma presenti qualche elemento di ambiguità (e quale norma degli ultimi anni non ha queste caratteristiche?) ma a noi sembra che l'unico significato plausibile sia quello di voler sopperire alla carenza di tutela dei creditori opponenti i quali, al di fuori dei due casi indicati dall'art. 113, potevano essere pregiudicati dalla durata del giudizio di opposizione, in quanto, se nel frattempo venivano effettuati riparti, potevano non trovare capienza qualora avessero vinto l'opposizione e fossero stati ammessi; né, in tal caso sarebbe stato possibile recuperare dai creditori che avevano partecipato ai riparti quanto da essi ricevuto stante la c.d. stabilità dei riparti posta dall'art. 114, per il quale, appunto, "i pagamenti effettuati in esecuzione dei piani di riparto non possono essere ripetuti, salvo il caso dell'accoglimento di domande di revocazione".
In questa ottica, quindi, a noi sembra che questa prima parte della norma vada letta nel senso che, qualora al momento del riparto siano pendenti cause di opposizione allo stato passivo (o anche di impugnazione o revocazione di crediti ammessi), il curatore, oltre ad assegnare le somme disponibili ai creditori ammessi e che ne hanno diritto, (le somme, cioè, immediatamente ripartibili per ciascun creditore), può inserire nel riparto, a differenza di quanto in precedenza accadeva, anche i creditori opponenti e comunque quelli oggetto di impugnazione e revocazione, purchè rilascino una fideiussione aventi le caratteristiche indicate dalla norma.
In tal modo si consente anche ai creditori opponenti (che in precedenza non potevano partecipare ai riparti) di essere inseriti negli stessi anche prima della decisione sull'opposizione, senza pericolo per la massa perché qualora l'opposizione venga respinta e il creditore opponente rimanga definitivamente escluso, la curatela aziona la fideiussione a prima richiesta; se, al contrario, l'opposizione viene accolta e il creditore viene ammesso egli ha è stato già soddisfatto e la fideiussione perde efficacia.
Così interpretata la nuova normativa ben si concilia con le previsioni di cui ai nn. 2 e 3 dell'art. 113 sugli accantonamenti, nel senso che quando ricorrono le condizioni per gli accantonamenti il curatore deve provvedere a farli, ma, in alternativa, potrebbe corrispondere immediatamente la somma dovuta, evitando l'accantonamento, ove il creditore rilasci la fideiussione di cui parla il nuovo art. 110, in modo da ottenere immediatamente quanto preteso.
La sua interpretazione si adatta, invece, alla seconda parte della innovazione introdotta nel primo comma dell'art. 110, lì dove si dice che "Le disposizioni del periodo precedente si applicano anche ai creditori che avrebbero diritto alla ripartizione delle somme ricavate nel caso in cui risulti insussistente, in tutto o in parte, il credito avente diritto all'accantonamento ovvero oggetto di controversia a norma dell'articolo 98".
Anche la lettura di questa parte non è agevole, ma sembra voglia riproporre lo stesso meccanismo del pagamento previo rilascio di fideiussione anche in favore dei creditori, diversi dagli opponenti, che hanno diritto al riparto in base alla loro collocazione al passivo, ma la cui soddisfazione, in tutto o in parte, è condizionata dalla soluzione della controversia dell'opponente, che non ha ovviamente ottenuto il pagamento previo rilascio della fideiussione. In realtà, quando un creditore in posizione privilegiata prioritaria e per importi rilevanti è stato escluso ed ha proposto opposizione, il curatore prudente soprassiede ai riparti in favore dei crediti con collocazione successiva se non dispone di una somma tale da poter soddisfare anche l'opponente qualora risulti vittorioso, data sempre la stabilità dei riparti; per evitare questa situazione di stallo o, comunque, per sopperire al pericolo che l'opponente vittorioso non possa essere soddisfatto ove il curatore abbia comunque effettuato nel frattempo dei riparti in favore dei creditori ammessi al passivo e aventi diritto, il legislatore ha previsto la possibilità di procedere egualmente al riparto previo rilascio di una fideiussione, questa volta dai creditori che avrebbero diritto a parteciparvi, per la eventualità appunto che l'opponente risulti vittorioso.
In questo modo il legislatore ha posto una eccezione al principio della stabilità dei riparti prevendendo che i creditori soddisfatti con riparti parziali debbano restituire quanto ricevuto qualora un creditore prioritario opponente venga ammesso al passivo e allo scopo di garantire detta restituzione, la norma ha previsto il pagamento previo rilascio della fideiussione.
E' agevole presumere che questa seconda parte della innovazione troverà una rara o rarissima applicazioni nei rari casi in cui siano numericamente ridotti i creditori la cui soddisfazione è condizionata dall'esito dell'opposizione.
In conclusione, nella prima parte della norma si prevede il rilascio di una fideiussione da parte del creditore opponente che intenda partecipare al riparto, al fine di garantire gli altri creditori della restituzione in caso di soccombenza nella causa di opposizione; nella seconda parte si prevede il rilascio di una fideiussione da parte dei creditori che avrebbero diritto di partecipare al riparto, al fine di garantire il creditore opponente, che non si è avvalso della possibilità di dare lui fideiussione, della restituzione di quanto ricevuto dal riparto nel caso di vittoria nella causa di opposizione.
Zucchetti Sg srl
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Chiara Puteri
LAMEZIA TERME (CZ)16/01/2017 19:37RE: RE: Piano di riparto parziale in presenza di opposizione-nuovo art.110 fidejussione
Vi ringrazio molto. Letta cosi', la disposizione ha un senso.
L'applicazione della norma mi pare obbligatoria, nel senso che il curatore ha l'obbligo di prospettare prima al creditore che ha proposto opposizione e, successivamente agli altri se l'opponente non ha aderito alla possibilità, di assegnare le somme disponibili previo rilascio della fidejussione.
Credo pure che, nel caso di specie, si debba prevedere un primo riparto nel quale si dà possibilità all'opponente di aderire alla assegnazione con fidejussione.
Ed un secondo riparto ( eventuale) nel quale prevedere la distribuzione delle somme "inoptate" dall'opponente in favore di tutti gli altri ( e sempre con rilascio di fidejussione).
Concordate con questa procedura?
Chiara Puteri
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza17/01/2017 12:47RE: RE: RE: Piano di riparto parziale in presenza di opposizione-nuovo art.110 fidejussione
Anche noi pensiamo che, a seguito della modifica dell'art. 110, il curatore debba obbligatoriamente interpellare i creditori opponenti se intendono partecipare al riparto rilasciando la fideiussione con le modalità indicate dalla citata norma. Questo interpello, a ostro avviso, va fatto in vista della predisposizione di un riparto, in quanto non vi sarebbero i tempi tecnici per farlo dopo la presentazione del progetto di riparto. In questo modo, non vi è necessità di ricorrere al doppio riparto, perché i creditori opponenti che hanno rilasciato fideiussione vengono inseriti nel riparto seguendo l'ordine di legge; se non rilasciano la fideiussione si procede regolarmente alla ripartizione in favore dei creditori aventi diritto in quanto ammessi al passivo; probabilmente un altro effetto della norma è proprio questo, che, cioè il curatore non debba attendere in tal caso a predisporre il riparto in quanto si può ora ritenere che l'opponente che, regolarmente interpellato, abbia ritenuto di non dare fideiussione, ha lasciato libero il curatore di procedere.
Potrebbe capitare che vi siano più creditori opponenti e alcuni diano fideiussione ed altri no; in questo caso il curatore potrà applicare la seconda parte della norma e comunque dovrà regolarsi caso per caso in base alle liquidità esistenti e ragionevolmente ancora acquisibile, all'entità dei crediti, alla collocazione ecc.
Zucchetti Sg srl
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Chiara Puteri
LAMEZIA TERME (CZ)17/01/2017 14:26Piano di riparto parziale in presenza di opposizione-nuovo art.110 fidejussione
Vi sottopongo, al solo fine di arricchire la discussione, le note del coadiutore legale ( il quale mi prospetta diversa interpretazione) della procedura fallimentare che mi vede curatore:
"L'art. 113 comma 1, L. fall. prevede:
Nelle ripartizioni parziali, che non possono superare l'ottanta per cento delle somme da ripartire, devono essere trattenute e depositate, nei modi stabiliti dal giudice delegato, le quote assegnate:
1) ai creditori ammessi con riserva;
2) ai creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari;
3) ai creditori opponenti la cui domanda è stata accolta ma la sentenza non è passata in giudicato;
4) ai creditori nei cui confronti sono stati proposti i giudizi di impugnazione e di revocazione.
La noma qualifica come "creditori" gli ammessi con riserva, gli opponenti in cui favore siano stati emessi misure cautelari o sentenza non passata in gudicato, quelli pur interessati da giudizio di impugnazione o revocazione (fino a che pendente).
Aggiunge che, in favore di tali creditori (solo di questi), occorre prevedere quote nei riparti parziali, e governa, tramite l'accantonamento, la situazione di incertezza dipendente dall'essere sub judice, in un modo o nell'altro, la posizione di ciascuno (che, nel concorso, si riflette su quella degli altri concorrenti).
L'art. 110 riformato nel 2016, (terzo e quarto inciso del comma 1), stabilisce:
"Nel caso in cui siano in corso giudizi di cui all'articolo 98, il curatore, nel progetto di ripartizione di cui al presente comma indica, per ciascun creditore, le somme immediatamente ripartibili nonché le somme ripartibili soltanto previo rilascio in favore della procedura di una fideiussione autonoma, irrevocabile e a prima richiesta, rilasciata da uno dei soggetti di cui all'articolo 574, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile, idonea a garantire la restituzione alla procedura delle somme che risultino ripartite in eccesso, anche in forza di provvedimenti provvisoriamente esecutivi resi nell'ambito dei giudizi di cui all'articolo 98, oltre agli interessi, al tasso applicato dalla Banca centrale europea alle sue più recenti operazioni di rifinanziamento principali, a decorrere dal pagamento e sino all'effettiva restituzione. Le disposizioni del periodo precedente si applicano anche ai creditori che avrebbero diritto alla ripartizione delle somme ricavate nel caso in cui risulti insussistente, in tutto o in parte, il credito avente diritto all'accantonamento ovvero oggetto di controversia a norma dell'articolo 98"
Il "caso" (per così dire sullo sfondo) è bensì quello che siano in corso giudizi ex art. 98 (opposizione da parte di chi si vanta creditore ma non è stato non ammesso e impugnazione di crediti ammessi).
Ma la disciplina ritaglia, all'interno di quel caso, la propria fattispecie, perché essa vuole operare quanto al "progetto di ripartizione di cui al presente comma" (che, come esplicita anche il secondo inciso, riguarda i "creditori") e prevede che a godere della possibilità di ottenere provvisoriamente somme, salvo ripetizione garantita da previa fideiussione, siano solo e unicamente "creditori".
E ciò non può portare considerare creditore chi ancora non lo sia (ancorchè sub judice, ma con quel grado di certezza che gli darebbe diritto all'accantonamento).
Il terzo inciso concerne la posizione del creditore, al quale siano immediatamente ripartibili somme nonché siano ripartibili somme soltanto previo rilascio in favore della procedura di una fideiussione autonoma, irrevocabile e a prima richiesta, ... idonea a garantire la restituzione alla procedura delle somme che risultino ripartite in eccesso: si tratta del creditore, ammesso come tale, ma investito da impugnazione/revocazione altrui (n. 4 dell'art. 113); oppure del creditore (così qualificato dall'art. 113) che (ancorchè non definitiva la sua posizione) possa godere dell'accantonamento ivi stabilito (nn. 1, 2 e 3).
Il quarto inciso concerne la posizione speculare (da considerare sempre nel concorso) dei "creditori" antagonisti a quelli di cui al precedente inciso:
quelli, appunto, che "avrebbero diritto alla ripartizione delle somme ricavate nel caso in cui risulti insussistente, in tutto o in parte, il credito avente diritto all'accantonamento ovvero oggetto di controversia a norma dell'articolo 98": se chi ha diritto all'accantonamento non fruisce della possibilità di godere immediatamente del riparto salvo fideiussione, la risorsa (che così resterebbe accantonata) può essere erogata provvisoriamente, salvo fideiussione, agli altri che avrebbero titolo a riceverla se il credito emergesse inesistente; se il creditore interessato da impugnazione/revocazione non fruisce della possibilità di godere immediatamente del riparto salvo fideiussione, la risorsa (che così resterebbe accantonata) può essere erogata provvisoriamente, salvo fideiussione, agli altri che avrebbero titolo a riceverla se il credito emergesse inesistente.
E' ben vero, in definitiva, che il riferimento ai giudizi 98 (siccome comprensivo anche delle opposizioni) sembra più ampio della fattispecie dell'accantonamento (nella parte in cui lo ammette anche in favore dell'opponente, ma nei soli casi di cui ai nn. 2 e 3 dell'art. 113), ma il novellato 110 dispone di riparti sempre in favore di "creditori", e tali, ai fini del riparto parziale sono o quelli contemplati definitivamente come tali nel decreto previsto dall'articolo 97 o quelli ex art. 113 comma 1.
Si dispone, in definitiva, delle sole somme accantonabili (che sono lì ed anziché essere conservate, se ne prevede la possibilità di immediata , ma provvisoria erogazione), non si estende l'ambito degli aventi titolo al riparto".
Gradirei avere Vostro parere in merito.
Grazie
Chiara Puteri
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza19/01/2017 19:29RE: Piano di riparto parziale in presenza di opposizione-nuovo art.110 fidejussione
Il nostro parere lo abbiamo già espresso nelle precedenti risposte; diciamo solo che la soluzione ora prospettata ci sembra che offra una lettura troppo riduttiva della innovazione introdotta il cui scopo non è di consentire il pagamento immediato, al posto dell'accantonamento, ai creditori opponenti che avrebbero diritto all'accantonamento, ma di ampliare a tutti i soggetti che abbiano il proprio credito in contestazione (o perché non ammesso e opposto, o perché ammesso e impugnato) di partecipare ai riparti, con la garanzia della fideiussione legata all'esito di questi giudizi.
Ora tocca a lei sceglier la linea che più la convince.
Zucchetti SG srl
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Francesco Lepore
ROMA03/03/2018 18:04RE: RE: Piano di riparto parziale in presenza di opposizione-nuovo art.110 fidejussione
Volevo segnalare che una sentenza del Tribunale di Modena del 3/04/2017, se ho compreso bene, riporta che la nuova formulazione dell'art 110 L.F. abbia introdotto un ulteriore accantonamento rispetto a quelli previsti dall'art 113 L.F..
Per quanto mi riguarda trovandomi in questa situazione (ripartizione delle somme del fallimento in presenza di creditore privilegiato opponente), al fine di comprendere la motivazione della modifica dell'art. 110, al fine di interpretare correttamente la norma, sono andato a consultare i relativi lavori sul sito del Senato. Non so se ho compreso bene in quanto non sono pratico di queste ricerche ma mi sembra che la modifica che riporto "Nel caso in cui siano in corso giudizi di cui all'art. 98, il curatore, nel progetto di ripartizione di cui al presente comma, indica, per ciascun creditore, le somme immediatamente ripartibili nonché le somme ripartibili soltanto previo rilascio in favore della procedura di una fideiussione autonoma, irrevocabile e a prima richiesta, rilasciata da uno dei soggetti di cui all'art. 574, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile, idonea a garantire la restituzione alla procedura delle somme che risultino ripartite in eccesso, anche in forza di provvedimenti provvisoriamente esecutivi resi nell'ambito dei giudizi di cui all'art. 98, oltre agli interessi, al tasso applicato dalla Banca centrale europea alle sue più recenti operazioni di rifinanziamento principali, a decorrere dal pagamento e sino all'effettiva restituzione. Le disposizioni del periodo precedente si applicano anche ai creditori che avrebbero diritto alla ripartizione delle somme ricavate nel caso in cui risulti insussistente, in tutto o in parte, il credito avente diritto all'accantonamento ovvero oggetto di controversia a norma dell'art. 98." sia stata inserita in sede di conversione del DL 59, nella seduta dell'8/06/2017 tenutasi in notturna (la legge è stata approvata a fine giugno). Prima di allora mi sembra che non ce ne sia traccia.
Mi sembra importante fornire questo elemento in quanto ritengo che non si debbano stravolgere prassi abbastanza consolidate se non a seguito di interventi specifici. Mi spiego meglio. Se il legislatore avesse voluto inserire nuovi accantonamenti lo avrebbe fatto, mi auguro, con maggiore attenzione andando a modificare l'art 113 L.F..
Detto questo ritengo che visto e considerato che l'obbiettivo della modifica normativa dovrebbe essere quello di rendere più veloce la ripartizione dell'attivo fallimentare, la modifica debba essere letta in tal senso. Il primo periodo della modifica va in questo senso in quanto il legislatore si è forse reso conto che probabilmente alcuni curatori non proseguono con le ripartizioni dell'attivo in presenza di opposizioni allo stato passivo al fine di non danneggiare il creditore opponente che dovesse avere ragione. In questo modo il creditore opponente, anche se a pagamento, è comunque tutelato. Per quanto riguarda il secondo periodo, la congiunzione "ovvero" intesa nel senso disgiuntivo crea nuovamente la situazione di stallo che si è voluta risolvere con il primo periodo in quanto fa sorgere il dubbio che il curatore debba effettivamente eseguire un accantonamento. Se fosse così l'opponente che motivo avrebbe di prestare la fideiussione? Basta aspettare. Ritengo pertanto che la congiunzione "ovvero" del secondo periodo della disposizione sopra riportata, dovrebbe essere intesa, in linea con l'intenzione del legislatore, non nel senso disgiuntivo ma esplicativo e pertanto teso ad individuare all'interno degli accantonamenti previsti dall'art 113 il sottoinsieme di quelli derivanti dalle azioni di cui all'art 98 L.F. dando la possibilità al curatore di ripartire (e quindi di far affluire nell'economia ulteriori capitali) anche le somme accantonate.
In conclusione, a mio avviso, il curatore secondo quanto stabilito dal primo periodo della modifica sopra riportata, può ripartire le somme al creditore opponente se questi presta la fideiussione ma se questi non la presta può comunque procedere, in assenza di altre cause ostative, anche al riparto finale non essendo tenuto a dover attendere la fine del giudizio. Nel caso in cui siano stati eseguiti gli accantonamenti di cui all'art 113 L.F. n 2) e 3) può procedere al riparto di tali somme in favore dei creditori che prestano la relativa fideiussione (personalmente non credo che mai nessuno si avvarrà di tale possibilità, non sarebbe il primo caso di norma non attuata).
Grazie
Francesco Lepore
Roma
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza05/03/2018 08:57RE: RE: RE: Piano di riparto parziale in presenza di opposizione-nuovo art.110 fidejussione
Lei ha perfettamente ragione. I nuovi innesti nell'art. 110 sono stati effettuati con la legge 30 giugno 2016, n. 119 di conversione del D.L. 3 maggio 2016, n. 59 ed ha ben colto lo spirito della modifica.
Noi, come esposto nella prima risposta in questo dibattito, abbiamo interpretato l'aggiunta inserita nel primo comma dell'art. 110 nel senso che, qualora al momento del riparto siano pendenti cause di opposizione allo stato passivo (o di impugnazione o revocazione di crediti ammessi), il curatore, oltre ad assegnare le somme disponibili ai creditori ammessi e che ne hanno diritto, (le somme, cioè, immediatamente ripartibili per ciascun creditore), può inserire nel riparto, a differenza di quanto in precedenza accadeva, anche i creditori opponenti, purchè rilascino una fideiussione avente le caratteristiche indicate dalla norma.
In tal modo la nuova norma fallimentare contribuisce a rendere più coerente l'obbligo di cui al secondo comma dell'art. 110 della comunicazione, anche ai creditori opponenti dell'avvenuto deposito del progetto di riparto in cancelleria visto che a questi viene consentita ora la partecipazione al riparto, seppur previo rilascio di fideiussione; inoltre, ben si concilia con le previsioni di cui ai nn. 2 e 3 dell'art. 113 sugli accantonamenti, nel senso che quando ricorrono le condizioni per gli accantonamenti il curatore deve provvedere a farli, ma, in alternativa, potrebbe corrispondere immediatamente la somma dovuta, evitando l'accantonamento, ove il creditore rilasci la fideiussione di cui parla il nuovo art. 110, in modo da ottenere immediatamente quanto preteso.
Ovviamente, per realizzare il diritto dei creditori coinvolti ad ottenere il pagamento previo rilascio della fideiussione, il curatore deve interpellare i creditori interessati per sapere se intendono rilasciare la fideiussione di legge.
A questo punto sembrerebbe logico dire che se il creditore interessato non rilascia la fideiussione, il curatore procede al riparto come in precedenza, limitandosi per i creditori opponenti ad effettuare gli accantonamenti di cui ai nn. 2 e 3 dell'art. 113, ma non è così, perché entra in ballo la ulteriore innovazione inserita nel comma terzo dell'art. 110, per la quale "Le disposizioni del periodo precedente si applicano anche ai creditori che avrebbero diritto alla ripartizione delle somme ricavate nel caso in cui risulti insussistente, in tutto o in parte, il credito avente diritto all'accantonamento ovvero oggetto di controversia a norma dell'articolo 98".
Per dare un senso alla norma ,ci sembra che essa voglia riproporre lo stesso meccanismo del pagamento previo rilascio di fideiussione anche in favore dei creditori, diversi dagli opponenti, che hanno diritto al riparto in base alla loro collocazione al passivo, ma la cui soddisfazione, in tutto o in parte, è condizionata dalla soluzione della controversia dell'opponente, che non ha ovviamente ottenuto il pagamento previo rilascio della fideiussione. Se è così il nuovo sistema diventa sostanzialmente inapplicabile perché, da un lato, il creditore opponente non ha alcun interesse a rilasciare la fideiussione per essere pagato, visto che comunque il curatore non può pagare gli altri creditori se non previo rilascio di fideiussione che lo garantisce in caso di vittoria, e dall'altro, in presenza di una numerosa pletora di creditori ammessi il cui pagamento è condizionato dall'esito della opposizione, diventa irrealizzabile chiedere ed ottenere le fideiussioni di tutti.
E' vero che il Tribunale di Modena (Trib. Modena 3.4.2017) ha ritenuto che il legislatore abbia voluto, con questa disposizione introdurre un obbligo di accantonamento (rectius, divieto di distribuzione o accantonamento meramente contabile) in favore di coloro che abbiano anche soltanto un giudizio di opposizione in corso in primo grado e ciò a prescindere da ogni delibazione circa la fondatezza o meno della loro pretesa. Tuttavia, l'obbligo dell'accantonamento in favore di tutti i creditori opponenti porta, in primo luogo, ad un ingiustificato ampliamento dell'art. 113 che relega le ipotesi di accantonamento a casi specifici che, per gli opponenti sono limitati all'esistenza di un provvedimento cautelare favorevole o ad una sentenza di accoglimento non ancora passata in giudicato; porta, inoltre, alla disapplicazione della nuova disposizione, perché significa (come è accaduto nel caso esaminato dal Tribunale modenese), che il creditore ammesso al passivo, pur rilasciando la fideiussione, non partecipa al riparto in quanto la somma dovuta a costui va accantonata in favore del prioritario opponente, in attesa dell'esito della controversia di opposizione allo stato passivo; l'accantonamento in favore dei creditori opponenti è, infine, privo di utilità, dal momento che la funzione svolta da questo meccanismo è sostituita dalla fideiussione rilasciata dal creditore che partecipa al riparto.
Insomma un pasticcio senza soluzione che si può spiegare col fatto che è stato partorito in fretta e senza preparazione in una notte di giugno.
Zucchetti Sg srl
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