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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - PASSIVO E RIVENDICHE
Esclusione del sindaco
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Francesco Rosso
roma27/09/2014 11:28Esclusione del sindaco
Il sindaco e il commercialista di una società si insinuano al passivo allegando, ciscuno per specifiche attività svolte, i pro-forma fattura dello studio associato intestato ai due professionisti con unica partita IVA.
può il curatore eccepire la decadenza del sindaco ex articolo 2399 cc (cfr Cass. 7902/13) per escluderlo dal passivo?-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza29/09/2014 20:03RE: Esclusione del sindaco
Classificazione: PRIVILEGI / PROFESSIONISTILa sentenza della Corte n. 7908 del 2013, da lei richiamata, riguarda una causa di ineleggibilità prevista dall'art. 2399 c.c. nel testo, applicabile ratione temporis, anteriore al d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6) che, nella sua originaria formulazione, richiedeva (tra l'altro) per la ineleggibilità e decadenza dei sindaci che questi fossero "legati alla società o alle società da questa controllate da un rapporto continuativo di prestazione d'opera retribuita; espressione che la giurisprudenza della Cassazione, nel vigore di tale testo, era pacificamente nel senso che "il rapporto continuativo di prestazione d'opera retribuita, dal quale l'art. 2399 cod. civ. fa discendere l'ineleggibilità alla carica di sindaco e la decadenza dall'ufficio in caso di elezione, non si identifica necessariamente con un rapporto di lavoro subordinato, potendo consistere in qualsiasi legame che abbia ad oggetto lo svolgimento di attività professionali, rese anche nell'ambito di un rapporto di lavoro autonomo, quando la prestazione a titolo oneroso abbia carattere continuativo (cfr. Cass. 28/03/2013 n. 7902; Cass., 11/7/2008, n. 19235).
Il corrispondente di questa disposizione si trova alla lett. c) del primo comma dell'art. 2399 c.c., per il quale non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio "coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza". Ossia viene meglio definito il ruolo del sindaco nei rapporti con la società e le controllate, da cui emerge, ancor più che in passato, la ratio di tale incompatibilità, consistente nella tutela dell'indipendenza dei sindaci, che può risultare compromessa dall'esistenza di un vincolo continuativo di collaborazione con la medesima società nell'ambito della quale è rivestita la predetta carica, instaurandosi in tal caso un legame suscettibile d'impedire di fatto l'assunzione d'iniziative non gradite agli amministratori o al capitale di comando.
Questi concetti, che la citata giurisprudenza ha applicato all'ipotesi del sindaco che svolgeva anche attività professionale personalmente, sono applicabili nel caso in cui non sia il sindaco ad aver prestato l'attività professionale continuativa ma altro professionista che opera in uno studio associato con il sindaco? Noi riteniamo di si per due motivi che si compenetrano.
In primo luogo l'attività del commercialista va ricondotta ad attività dello Studio Associato di cui fa parte il sindaco e che ha proceduto alla relativa fatturazione a proprio nome, sicchè, quanto al risultato economico, è come se la consulenza fosse stata espletata dallo stesso sindaco, dal momento che egli beneficiava dei proventi dell'attività del commercialista col quale è associato. In secondo luogo, poiché tra i compiti del collegio sindacale rientra, per il disposto dell'art. 2403 c.c., anche quello di accertare la regolare tenuta della contabilità sociale, la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili e l'osservanza delle norme stabilite dall'art. 2426 per la valutazione del patrimonio sociale, ecc., e poiché proprio quest'attività contabile è tipica del commercialista, è difficile pensare che il sindaco in questione abbia potuto svolgere questa funzione di controllo sull'operato del suo associato, in modo incondizionato e autonomo.
Dal punto di vista processuale non dovrebbero esserci problemi sia perché, in presenza di una delle situazioni ipotizzate dall'art. 2399 c.c., la decadenza del sindaco opera in modo automatico, non essendo previsto al riguardo un procedimento accertativo e deponendo l'art. 2401 c.c. a favore dell'immediato subentro del sindaco supplente (Cass. 09/05/2008, n. 11554), sia perché, comunque, la decadenza viene utilizzata in via di eccezione, al fine cioè di bloccare il credito azionato.
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