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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - PASSIVO E RIVENDICHE
Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
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Moira Cervato
Vicenza15/01/2018 08:53Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Appena emersa la novità, contenuta nella legge di bilancio 2018 in vigore dall'1.2.2018, della modifica dell'art. 2751bis n. 2 c.c. mi sono posta il problema della applicabilità della nuova norma ai procedimenti in corso e quindi con stato passivo, ad esempio, non ancora dichiarato esecutivo. Infatti, dopo che la legge di bilancio 2018 ha esteso il privilegio generale di cui articolo 2751-bis del codice civile al credito dei professionisti per l'Iva di rivalsa e per il contributo previdenziale, mi sono chiesta se tale estensione riguardi unicamente i crediti sorti a decorrere dal 1° gennaio 2018 (data di entrata in vigore della predetta legge di Bilancio) oppure trovi applicazione anche per quelli sorti anteriormente per procedure fallimentari già dichiarate ma con stato passivo non ancora dichiarato esecutivo. Nell'inserire la nuova previsione normativa, infatti, il legislatore non ha introdotto una norma transitoria né ha attribuito alla nuova disposizione natura di norma d'interpretazione autentica. Sembrerebbe, quindi, necessario ricorrere al principio generale stabilito dall'articolo 11, comma 1, delle preleggi, a norma del quale «la legge non dispone che per l'avvenire; essa non ha effetto retroattivo». Alla luce di tale principio, le condotte dei soggetti devono essere disciplinate sulla scorta delle norme in vigore nel momento in cui esse hanno luogo e non in base a disposizioni sopravvenute, che non potevano essere conosciute quando tali condotte sono state poste in essere. Al riguardo la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 9462/2015, ha sancito che, «in assenza di un'espressa disposizione derogatoria, il principio dell'irretroattività della legge, previsto dall'articolo 11 delle preleggi, fa sì che la nuova legge non possa essere applicata, oltre che ai rapporti giuridici esauritisi prima della sua entrata in vigore, anche a quelli sorti anteriormente e ancora in vita ove, in tal modo, si disconoscano gli effetti già verificatisi nel fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali o future di esso».
Pertanto, chiedevo a Voi conferma, avendo letto anche le precedenti Vostre discussioni pubblicate sul forum, quanto segue:
1) procedure fallimentari con stato passivo reso esecutivo, per crediti di professionisti già ammessi, si applicano le vecchie disposizioni di cui all'art. 2751 bis n. 2;
2) procedure fallimentari con stato passivo non ancora reso esecutivo, per crediti di professionisti ante 2018, si applicano le nuove disposizioni di cui all'art. 2751 bis n. 2;
3) procedure fallimentari dichiarate dopo il 01/01/2018, è palese che si applichino le nuove disposizioni di cui all'art. 2751 bis n. 2.
Quindi, in sostanza, corretto ritenere che la linea temporale vada collocata con riferimento all'esecutività dello stato passivo e non al momento in cui i crediti dei professionisti sono sorti?
Vi ringrazio in anticipo per la Vs risposta.
Distinti saluti
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza15/01/2018 19:46RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
La nuova norma dispone che alcuni crediti del professionista, che prima non erano assistiti da alcun privilegio o godevano di un privilegio speciale, ora vanno collocati allo stesso grado del credito per prestazioni professionali. Tale nuovo privilegio può essere fatto valere immediatamente dopo l'entrata in vigore della legge, ossia dopo l'1.1.2018, indipendentemente dall'epoca cui si riferisce la prestazione, perché il privilegio è sì una caratteristica del credito, ma assume rilevanza nel momento in cui il credito viene azionato in un concorso (anche nell'esecuzione individuale se vi sono più creditori partecipanti), posto che la collocazione rileva solo in rapporto con altri creditori che partecipano sullo stesso patrimonio nel caso questo sia insufficiente per la soddisfazione di tutti.
Il limite all'esercizio del nuovo privilegio è dato dalla situazione processuale nella quale si inserisce, nel senso che quel credito, se è stato già esaminato e ammesso al chirografo con provvedimento definitivo (che nel fallimento è dato dalla dichiarazione di esecutività dello stato passivo), non può essere riesaminato per una diversa collocazione.
Ribadiamo, quindi che è, a nostro avviso, corretto ritenere che la linea temporale vada collocata con riferimento all'esecutività dello stato passivo e non al momento in cui i crediti dei professionisti sono sorti.
Zucchetti SG srl
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Paolo Remia
Ancona19/01/2018 13:29RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
SCUSATE MI INTROMETTO
Lo spartiacque per l'attribuzione del privilegio ex art. 2751 bis n. 2 c.c. è l'esecutività dello stato passivo delle tempestive? Per le insinuazioni tardive esaminate successivamente al 1/1/2018 la riforma del 2751 bis n. 2 si applica?
Io ritengo di si in quanto l'art. 101 L.F. richiama gli art.li dal 93 al 99.
GRAZIE PER LA RISPOSTA
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Pierluigi Ferro
Cittadella (PD)20/01/2018 13:58RE: RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Mi inserisco anche io:
E per i Concordati per i quali non esiste alcun decreto di esecutività bisogna ricalcolare l'importo dovuto in funzione del momento del pagamento?
Grazie -
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza20/01/2018 19:34RE: RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Se si segue la tesi che lo spartiacque è dato dalla esecutività dello stato passivo, la conseguenza è che il creditore professionista che aziona il credito in via tardiva può giovarsi della modifica legislativa dal momento che non vi è un giudicato che abbia escluso quel privilegio che oggi vien richiesto in forza della nuova disposizione legislativa.
Zucchetti SG srl-
Elisa Cattani
Reggio Emilia (RE)22/01/2018 09:19RE: RE: RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Buongiorno,
mi associo alla richiesta del collega dott. Ferro, e chiedo delucidazioni sull'applicazione della nuova norma in caso di concordati.
Devo adesso elaborare il riparto finale relativo a una procedura di concordato aperta nel 2013, con il quale dovrò soddisfare professionisti che hanno già ricevuto acconti con riparti parziali.
Dal momento che non esiste nel concordato uno stato passivo esecutivo, dovrò pagare in privilegio anche iva e cp?
E per i pagamenti parziali del solo compenso già effettuati a favore dello stesso professionista che riceverà il saldo con riparto finale 2018? Dovrò integrare in sede di riparto finale il pagamento di iva e cp anche sui compensi già parzialmente erogati?
Grazie-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza22/01/2018 17:13RE: RE: RE: RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Come abbiamo scritto in precedenti occasioni, non avremmo dubbi a consentire, nel concordato, ai creditori di richiedere la collocazione privilegiata per i crediti in questione fino all'adunanza, lasciando al giudice di risolvere l'eventuale contestazione del commissario ex art. 176. Ed anche dopo l'adunanza; se l'entità delle richieste è di spessore, potrebbe scattare il secondo comma dell'art. 179, per il quale, "Quando il commissario giudiziale rileva, dopo l'approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all'udienza di cui all'articolo 180 per modificare il voto".
E se il concordato è stato già omologato? Mancando nel concordato uno stato passivo e non avendo l'omologa una funzione di accertamento della situazione passiva, riteniamo, seppur con minor sicurezza, che i creditori possano ancora far valere il privilegio; è da valutare se, in caso di contestazione, vale la pena insistere, dovendosi instaurare un giudizio ordinario di cognizione, ma è presumibile che i commissari/liquidatori non solleveranno contestazioni del genere.
Zucchetti SG srl
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza22/01/2018 17:19RE: RE: RE: RE: RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Rinviamo alla risposta data al dott. Ferro.
Zucchetti Sg srl
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Giacomo Barvas
Bologna01/02/2018 12:18RE: RE: RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Segnalo, a beneficio della discussione, Corte Costituzionale, Sentenza n. 176 del 13 luglio 2017:
"La Corte di legittimità ha da epoca risalente, del resto, espresso il
principio, consolidatosi in termini di diritto vivente, secondo cui,
in presenza di una legge retroattiva che introduca nuovi privilegi,
questi ultimi assistono anche i crediti sorti anteriormente alla sua
entrata in vigore, a prescindere dal tempo in cui siano stati
azionati in sede concorsuale e, quindi, anche i crediti prima
chirografari, e come tali ammessi al passivo fallimentare, con la
conseguenza che tale privilegio può esercitarsi anche dopo
l'approvazione dello stato passivo (e, per ciò, anche dopo la
formazione del cosiddetto giudicato endofallimentare), fino a
quando il riparto non sia divenuto definitivo (in tal senso, da
ultimo, Corte di cassazione, sezione prima, 24 giugno 2015, n.
13090)."-
Giacomo Barvas
Bologna01/02/2018 19:43RE: RE: RE: RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Sempre a beneficio della discussione, occorre, comunque, considerare che la sentenza pubblicata oggi da "Il Caso", a mio avviso, non dovrebbe mutare l'interpretazione della riforma dell'art 2751 bis n. 2 c.c.
La Corte, infatti, nell'allegata sentenza si riferiva all'art. 23, comma 39, ultimo periodo, del d.l. n. 98 del 2011, che prevedeva che: "la disposizione [di cui al predetto modificato terzo comma dell'art. 2776 cod. civ.] si osserva anche per i crediti sorti anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto." Sancendo, di fatto, l'espressa retroattività della norma.
L'ultima riforma del privilegio dei professionisti, invece, non ha introdotto una disposizione che espliciti la sua retroattività.
Pertanto, a mio avviso, occorre fare riferimento alla data di esecutività dello stato passivo, pertanto:
• Credito insinuato in stato passivo non ancora esecutivo: regime post riforma;
• Credito insinuato in stato passivo già dichiarato esecutivo (ante riparto): regime ante riforma.
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Giacomo Barvas
Bologna05/02/2018 09:59RE: RE: RE: RE: RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Segnalo l'interpretazione ancor più restrittiva della norma in esame, proposta dal Tribunale di Milano, Sezione Fallimentare che, confermando l'irretroattività, specifica che: "si riconosce la operatività del privilegio generale per IVA di rivalsa e Cassa previdenza relativi solo a crediti professionali maturati successivamente alla entrata in vigore della legge di bilancio 2018".
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza05/02/2018 13:48RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Infatti abbiamo citato la circolare del Tribinale Milano, che, come abbiamo sottolineato non fa riferimento alle due decisioni della Corte Costituzionale. Anzi adombra un possibile contrasto con le norme costituzionali della diversa interpretazione, ossia dell'interpretazione data dalla Corte Costituzionale.
Zucchetti Sg srl
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Moira Cervato
Vicenza24/01/2018 09:04RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Grazie. Altra perplessità. Nel caso in cui il creditore professionista abbia presentato la domanda di insinuazione non invocando il privilegio generale anche per l'iva perché al momento della domanda non era stata introdotta la modifica all'art. 2751 bis n. 2 C.C., ed in sede di osservazioni allo stato passivo, invece, chiede il riconoscimento del privilegio, rettificando quindi la domanda di ammissione per quanto concerne solo l'aspetto dell'iva (da chirografo a privilegiato generale), il curatore può non aderire a tale richiesta, perché la domanda originaria non aveva chiesto il privilegio dell'iva, tenuto conto che l'udienza per la verifica dello stato passivo si terrà nel gennaio 2018?
Vi ringrazio in anticipo per la risposta.
Distinti saluti-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza24/01/2018 19:15RE: RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
Se si muove dalla premessa, da noi esposta, che il privilegio può essere richiesto anche per i crediti relativi a prestazioni antecedenti l'1.1.2018, l'unico limite diventa la esecutività dello stato passivo, per cui il creditore professionista ben può chiedere con le osservazioni l'ammissione privilegiata del credito Iva in quanto si tratta di una modifica della iniziale domanda, e non di una domanda nuova, giustificata peraltro dalla innovazione legislativa.
Zucchetti Sg srl
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza01/02/2018 20:27RE: RE: RE: RE: Riforma dell'art. 2751 bis n. 2 del CC
La ringraziamo per la segnalazione, ma, sempre a beneficio della disussione, facciamo presente che il 23.1, in risposta ad una domanda della dott.ssa Chiesi, abbiamo fatto un ricapitolo della situazione, che qui riportiamo per comodità di lettura.
Come era logico prevedere la questione della decorrenza della operatività della modifica apportata all'art. 2751bis c.c. continua a tenere banco, e giustamente sia per l'importanza della questione sia perché c'è una giurisprudenza non uniforme sulla retroattività delle nuove norme attributive di privilegi.
Invero, il riconoscimento del privilegio per rivalsa Iva ai crediti per prestazioni effettuate anteriormente alla modifica legislativa trova fondamento in due sentenze della Corte Costituzionale, la n. 170 del 2013 e la n. 176 del 2017. La prima, nel dichiarare illegittima l'estensione retroattiva delle modifiche apportate all'art. 2752 e 2776 c.c. dal d.l. del 2011 anche ai casi di crediti sorti anteriormente alla novella, così si esprime: "Al riguardo deve anzitutto osservarsi che la disposizione di cui all'art. 23, comma 37, ultima parte - secondo cui l'estensione del privilegio «si osserva anche per i crediti sorti anteriormente all'entrata in vigore del presente decreto» - non può avere altro significato che quello di consentire la ricollocazione in sede privilegiata di un credito ammesso al chirografo in uno stato passivo esecutivo già divenuto definitivo. Infatti, secondo i principi generali delle procedure fallimentari, l'introduzione di un nuovo privilegio da parte del legislatore deve sempre ricevere immediata applicazione da parte del giudice delegato, dal momento che le norme processuali sulla gradazione dei crediti si individuano avendo riguardo al momento in cui il credito viene fatto valere. Dunque, una previsione come quella contenuta nel comma 37, non può avere altro significato che quello di estendere retroattivamente l'applicabilità della nuova regola, oltre ai casi consentiti in base ai principi generali e cioè a quelli in cui lo stato passivo esecutivo è già definitivo".
A sua volta la sentenza del 2017, nel giudicare la illegittimità di altra norma dello stesso d.l. del 2011, nella parte che modificava retroattivamente l'art. 2776 c.c. sulla collocazione sussidiaria, ha ribadito il concetto affermando che "Per principio generale regolatore delle procedure concorsuali (fallimentari ed espropriative in generale), il privilegio introdotto ex novo dal legislatore è destinato a ricevere immediata applicazione da parte del giudice procedente, anche con riguardo a crediti che - ancorché sorti anteriormente alla legge istitutiva di quel privilegio - vengano, comunque, fatti valere, in concorso con altri, in un momento successivo". E, ribadendo la fondatezza della soluzione data alla omologa questione nel 2013, aggiunge: "Su questa linea, la Corte di legittimità ha da epoca risalente, del resto, espresso il principio, consolidatosi in termini di diritto vivente, secondo cui, in presenza di una legge retroattiva che introduca nuovi privilegi, questi ultimi assistono anche i crediti sorti anteriormente alla sua entrata in vigore, a prescindere dal tempo in cui siano stati azionati in sede concorsuale e, quindi, anche i crediti prima chirografari, e come tali ammessi al passivo fallimentare, con la conseguenza che tale privilegio può esercitarsi anche dopo l'approvazione dello stato passivo (e, per ciò, anche dopo la formazione del cosiddetto giudicato endofallimentare), fino a quando il riparto non sia divenuto definitivo (in tal senso, da ultimo, Corte di cassazione, sezione prima, 24 giugno 2015, n. 13090)".
E' agevole notare che entrambe le sentenze, alle quali ci siamo ispirati anche noi nelle precedenti risposte, pur convenendo sulla possibilità di far valere un privilegio attinente ad un credito sorto prima della entrata in vigore della legge che lo concede, divergono circa il momento finale, in quanto la sentenza del 2013 pone come limite la esecutività dello stato passivo e quella della 2017 un piano di riparto già approvato.
A parte questo particolare, tutto chiaro? Niente affatto, perché esiste un evidente contrasto tra Corte Costituzionale e Cassazione. Basta prendere in esame Cass. sez. un. n. 5685 del 2015, che contiene l'espressione più netta del principio secondo cui "la modifica legislativa, che abbia introdotto un nuovo privilegio o abbia introdotto modifiche ad uno già esistente, si applica solo se il credito sia sorto nello stesso giorno o in un giorno successivo rispetto al momento in cui la legge entra in vigore e pertanto la gradazione dei crediti si individua avendo riguardo al momento in cui il credito sorge e non quando viene fatto valere".
Il Tribunale di Milano ha emanato delle direttive in proposito aderendo a questa soluzione, ma stranamente in queste direttive non vi è alcun riferimento alle sentenze della Corte Costituzionale sopra citate.
In attesa di risolvere questo conflitto, diventa interessante capire, proprio alla luce dell'autorevole arresto delle sezioni unite, quando è sorto il credito, tenendo ben presente che nel nel caso non si discute del privilegio del credito del professionista per il suo compenso, ma del privilegio dell'autonomo credito per rivalsa Iva, ossia del diritto (obbligo) di recuperare dal cliente l'imposta dovuta all'Erario sul valore aggiunto derivante dalla prestazione di servizi, per cui diventa legittimo chiedersi quando questo credito, e non quello per compenso, sorge perché se questo sorge nojn contestualmente al credito per compenso, le due tesi, quella della cassazione e del giudice delle leggi diventano conciliabili.
Si potrebbe sostenere che "secondo la disciplina dell'imposta sul valore aggiunto, cui sono assoggettate le cessioni di beni, dettata dal d.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633, il diritto del cedente di ottenere dal cessionario il rimborso dell'imposta (art. 18) postula l'effettuazione dell'operazione di cessione o l'emissione della fattura (art. 6) e la sua registrazione ai fini del calcolo dell'importo da versare al fisco (art. 23)" (Cass. n. 7234/1995, ripresa da Cass. n. 15696/2002; Cass. n. 987/2010). Ossia, proprio facendo dipendere l'applicazione della norma sopravvenuta estensiva del privilegio dal momento in cui è sorta la causa del credito, si potrebbe (salvo sottoporre ad una più serrata verifica questo concetto) fare riferimento al momento in cui sorge il credito da rivalsa, che il combinato disposto degli artt. 6 e 18 del D.P.R. 633/1972 espressamente scinde dal momento in cui sorge il credito avente ad oggetto il compenso per la prestazione del servizio, che è il presupposto dell'imposizione e si ricollega al momento della emissione della fattura.
Ma è proprio cosi? A parte la ovvia obiezione che, se così fosse, il professionista che non ha ancora emesso la fattura, non dovrebbe essere ammesso al passivo per la rivalsa IVA, a favore della tesi contraria può essere richiamata tutta la giurisprudenza che per anni ha escluso la natura prededucibile del credito per rivalsa IVA. Una delle sentenze meglio argomentate sul punto è Cass. n. 8222/2011 (il cui principio è stato di recente richiamato più sinteticamente da Cass. 1034/2017), che, per giustificare la natura non prededucibile del credito per rivalsa Iva, afferma: "Il credito di rivalsa IVA. di un professionista che, eseguite prestazioni a favore di un imprenditore poi dichiarato fallito ed ammesso per il relativo capitale allo stato passivo in via privilegiata, emetta la fattura per il relativo compenso in costanza di fallimento (nella specie, a seguito del pagamento ricevuto in esecuzione di un riparto parziale), non è qualificabile come credito di massa, da soddisfare in prededuzione ai sensi dell'art. 111, comma 1, legge fall., in quanto la disposizione dell'art. 6 d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, secondo cui le prestazioni di servizi si considerano effettuate all'atto del pagamento del corrispettivo, non pone una regola generale rilevante in ogni campo del diritto, ma individua solo il momento in cui l'operazione è assoggettabile ad imposta e può essere emessa fattura (in alternativa al momento di prestazione del servizio), cosicché, in particolare, dal punto di vista civilistico la prestazione professionale conclusasi prima della dichiarazione di fallimento resta l'evento generatore anche del credito di rivalsa IVA, autonomo rispetto al credito per la prestazione, ma ad esso soggettivamente e funzionalmente connesso….".
Come si vede si aprono scenari vastissimi da esplorare. Noi, come detto, ci siamo pronunciati per la tesi della Corte Costituzionale, ponendo come limite finale la esecutività dello stato passivo, ma non nascondiamo che anche le argomentazioni contrarie non sono prive di pregio, per cui pensiamo di esaurire il nostro compito esponendo, come abbiamo fatto, le argomentazioni alla base di ciascuna opzione, in modo che ciascun operatore possa poi effettuare la sua scelta con piena cognizionea di causa.
Zucchetti SG srl
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