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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - PASSIVO E RIVENDICHE
Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98
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Andrea Reali
Brescia20/05/2016 18:24Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98
Buonasera,
è stata presentata istanza da Banca Sistema per un finanziamento concesso alla fallita assistito da garanzia del Fondo pubblico ex L. 662/96 (Medio Credito Centrale Spa). Nell'istanza di insinuazione la Banca dichiara che "il credito vantato dal Fondo, ai sensi dell'art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98 è assistito da privilegio generale" e pertanto lei stessa chiede l'ammissione del credito con il citato privilegio.
Da una lettura della norma riterrei il privilegio speciale e non generale e, poiché nel contratto di finanziamento si fa un riferimento generico a "finanziamento per esigenze di liquidità: acquisto scorte e pagamento fornitori" non senza qualche dubbio sarei orientato per escludere il privilegio.
Vi chiedo:
1. Spetta all'istituto di credito il privilegio ex art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98 o questo spetta unicamente al Fondo di Garanzia?
2. Qualora il Fondo di garanzia presentasse separata istanza di insinuazione (e no di surroga) come comportarsi?
Grazie-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza22/05/2016 19:00RE: Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98
Il comma quinto dell'art. 9 del d.lgs n. 123 del 1998 stabilisce che "Per le restituzioni di cui al comma 4 i crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo sono preferiti a ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall'articolo 2751- bis del codice civile e fatti salvi i diritti preesistenti dei terzi". Da questa norma si capisce che il legislatore ha concesso un privilegio mobiliare, in quanto i privilegi di cui all'art. 2751bis, ai quali il presente è posposto, sono appunto privilegi mobiliari, che si esercitano, cioè sul ricavato mobiliare.
Tanto è pacifico, nel mentre è controverso se il privilegio in questione abbia natura speciale o generale, tanto che, in altre occasioni, abbiamo scritto che "La norma di cui al quinto comma è scritta tanto male che può dare adito a diverse interpretazioni. Per il tribunale di Mantova essa attribuisce un privilegio generale, per noi e altri di carattere speciale", e citavamo un Autore che si era espresso in tal senso". per questo motivo abbiamo previsto nella Tabella Fallco, lo stesso privilegio sia come generale che speciale, lasciando la scelta giuridica, come è ovvio, all'utente.
Il privilegio di cui all'art. 9 dlgs n. 123 del 1998 assiste i crediti per la restituzione dell'intervento effettuato in conseguenza della revoca dello stesso (commi 4 e 5), per cui se il finanziamento è stato fatto dalla Banca, è questa legittimata ad insinuarsi per chiedere il rimborso, a meno che non sia stata già risarcita dal Fondo pubblico di garanzia, che, versando alla banca quanto anticipato, si surroga nella posizione di quest'ultima.
Se ciò accadrà, dovranno essere valutati in concerto, il momento e l'importo del pagamento e il titolo della partecipazione al passivo, nonché l'atteggiamento della Banca.
Zucchetti SG srl
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Stefano Zucchelli
Vertova (BG)20/09/2018 17:09RE: RE: Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98
Richiamando l'ultimo paragrafo della Vostra risposta sopra, vi pongo un quesito:
La Banca potrebbe insinuarsi invocando il privilegio per la quota teoricamente coperta dalla garanzia del Fondo MCC anche qualora non abbia mai proceduto con l'escussione della garanzia, e verosimilmente non ne abbia più diritto?
Le norme comportamentali (manuale operativo del Fondo di garanzia per le PMI anno 2012) prevedono che "la richiesta di attivazione del Fondo deve essere inviata dal Gestore mediante raccomandata AR entro 120 giorni dalla data dell'intimazione [...]", intimazione da trasmettere in caso di inadempimento del beneficiario ora fallito.
Nel mio caso l'inadempimento del beneficiario risale a qualche anno prima del fallimento.
La banca non avendo escusso nei termini parrebbe non godere più della garanzia del fondo. Qualora venisse ammessa al privilegio si avrebbe una distorsione in quanto godrebbe di un privilegio (ex MCC) anche se mai il fondo potrebbe surrogarsi.
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza24/09/2018 10:43RE: RE: RE: Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98
Il Fondo di Garanzia per le Micro, Piccole e Medie Imprese (PMI, istituito con Legge n. 662/96 (art. 2, comma 100, lettera a) ed operativo dall'anno 2000 è uno strumento di finanza pubblica volto a facilitare l'accesso al credito bancario alle imprese, attraverso la concessione di una garanzia pubblica a parziale copertura del finanziamento accordato alle imprese da parte di istituti di credito, società di leasing e altri intermediari finanziari.
In questo contesto il Fondo di Garanzia interviene in aiuto facendosi garante dell'impresa, che non riceve alcun contributo in denaro dal Fondo; tuttavia l'intervento del Fondo attenuando fortemente i rischi della banca a causa della presenza della garanzia in caso di inadempimento dell'impresa della quota finanziata, agevola i finanziamenti da parte del sistema bancario.
Per questo motivo, si diceva nella precedente risposta che è la banca legittimata all'insinuazione in caso di fallimento del beneficiario finale, essendo essa creditorice, ameno che non sia stata già soddisfatta attraverso la garanzia di sopra. le norme di comportamento da lei richiamate, riguardano proprio le modalità per l'attivazione della garanzia .Invero, "In caso di inadempimento del soggetto beneficiario finale, (le PMI, i Consorzi e i Professionisti, ubicati sul territorio italiano e operanti nei settori economici ammissibili alla garanzia del Fondo) i soggetti richiedenti (i soggetti abilitati a richiedere l'intervento del Fondo che, nel caso di intervento di garanzia diretta del Fondo, sono le banche, anche in qualità di capofila di pool di banche, gli Intermediari, ecc.) devono avviare le procedure di recupero del credito inviando al soggetto beneficiario finale inadempiente, tramite raccomandata A/R o con altri mezzi che possano comprovare la data certa di invio, l'intimazione del pagamento dell'ammontare dell'esposizione per rate o canoni insoluti, capitale residuo e interessi di mora. Contestualmente, i soggetti richiedenti comunicano al Gestore - MCC, mediante Portale FdG, l'avvio delle procedure di recupero".
Noi abbiamo ricordato l'ipotesi più semplice della garanzia diretta, ma vi è anche quella della controgaranzia, e, comunque, anche quella esaminata non è agevole in quanto è elencato cosa si intende per "data di inadempimento" con riferimento ai vari tipi di operazione e alla durate delle stesse. Per quanto riguarda le procedure concorsuali è detto che "c) nel caso di ammissione a procedure concorsuali, in mancanza di una precedente rata insoluta, la data di ammissione del soggetto beneficiario finale alle procedure concorsuali:
-la data della sentenza del Tribunale di dichiarazione di fallimento;
-la data del decreto del Tribunale di ammissione alla procedura di concordato
preventivo;
-la data di ammissione alle altre procedure concorsuali;
Per "avvio delle procedure di recupero" si intende l'invio di un'intimazione di pagamento
che consiste:
a) nel caso di finanziamenti di durata pari o inferiore a 18 mesi, nella revoca o
risoluzione dell'operazione contenente l'intimazione al pagamento;
b) nel caso di finanziamenti di durata superiore a 18 mesi nell'invio di una diffida di
pagamento, ovvero nel deposito del decreto ingiuntivo;
c) in caso di procedure concorsuali, nel deposito dell'istanza di ammissione allo stato
passivo o atto equivalente (la data di invio della lettera raccomandata o di altro
mezzo che possa comprovare la data certa di invio al Commissario Giudiziale
contenente la dichiarazione di credito, nel caso di concordato preventivo).
Come vede la situazione non è facilmente compendiabile in una risposta e poptrebbe anche non essersi verificata la decadenza da le prospettata, alla luce di queste indicazioni.. Ad ogni modo l'inerzia della banca, comporterebbe la perdita per essa banca della garanzia del Fondo, ma non muterebbe il rapporto nei confronti del fallimento.
Zucchetti SG srl
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Stefano Zucchelli
Vertova (BG)02/10/2018 15:10RE: RE: RE: RE: Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98
Ringrazio per la risposta.
Chiedo un ulteriore vostro approfondimento richiamando l'ultima vostra frase: "...la perdita per essa banca della garanzia del Fondo, [...] non muterebbe il rapporto nei confronti del fallimento".
Posso quindi interpretare la vostra affermazione nel senso che il rapporto originario della banca con la società è un rapporto di finanziamento chirografario? In sintesi se si toglie dall'equazione la variabile del Fondo di Garanzia il rapporto torna alle sue origini e cioè un mero finanziamento chirografario.
Sarei propenso per derubricare al chirografo. Oppure, volendo essere pragmatico, ammettere come privilegio ex art.55 ultimo comma L.F. (?).
Sarà la banca a dover dimostrare di poter ancora escutere la garanzia e quindi rendere possibile al Fondo la surroga (lui si privilegiato).
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza02/10/2018 18:43RE: RE: RE: RE: RE: Privilegio art. 9, comma 5, D. Lgs 123/98
Con la frase da lei richiamata intendevamo dire che, poiché il rapporto con il Fondo riguarda la garanzia ricevuta dalla Banca a garanzia del finanziamento effettuato, la operatività o meno di detta garanzia non interessa molto il fallimento in quanto comunque rimane il credito privilegiato della banca finanziatrice. La banca finanziatrice per giovarsi della garanzia deve, come abbiamo ricordato, avviare le procedure di recupero del credito inviando al soggetto beneficiario finale inadempiente, tramite raccomandata A/R …", per cui se non lo ha fatto non può rivolgersi al Fondo per esperire la garanzia, ma solo al debitore principale, che rimane obbligato. Ma non può perdere il privilegio se questo è stato concesso secondo le modalità di legge a causa di una eventuale decadenza dalla garanzia per non averla tempestivamente azionata. A nostro avviso, in tal caso, perde solo la possibilità di rivalersi sul fondo, il che non pregiudice il fallimento perché, comunque, questo è debiore e deve pagare il suo debito o alla banca finanziatrice eo al Fondo che, ove abbia anticipato il pagamento alla banca, si surroga nella posizione di questa, con il relativo privilegio.
Non siamo quindi nell'ipotesi di cui al terzo comma dell'art. 55 l.f. perché questa fattispecie, nel disporre che "sono compresi tra i crediti condizionali quelli che non possono farsi valere contro il fallito, se non previa escussione di un obbligato principale" prevede il caso completamente diverso che sia fallito colui che ha dato una garanzia sussidiaria che non può farsi valere se prima non viene escusso l'obbligato principale, per cui la norma consente che, nel frattempo, il creditore sia ammesso al passivo con riserva condizionale.
Nel caso, invece, è fallito il debitore principale e il creditore banca, quando si insinua al passivo di questi deve solo provare l'esistenza del credito con le modalità di cui alla legge interessata quanto al privilegio; se poi la curatela vuol sostenere che parte del credito è stato già soddisfatto dal Fondo, è lei che deve sollevare l'eccezione di parziale pagamento e, ovviamente, darne dimostrazione. In mancanza la domanda dovrebbe essere accolta come richiesto
Zucchetti SG srl
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