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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - PASSIVO E RIVENDICHE
Prededucibilità agente immobiliare
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Marco Baldin
Villa Bartolomea (VR)01/03/2018 22:11Prededucibilità agente immobiliare
Buonasera,
l'amministratore di una società cooperativa, posta in LCA, ha effettuato la vendita di un immobile nelle more della procedura.
Essendo un soggetto non legittimato la vendita sarebbe stata inefficace ai sensi dell'articolo 44 della L.F. ma per ragioni di convenienza economica non si è provveduto a far dichiarare l'inefficacia della stessa.
La parte "commerciale" della vendita è stata curata dal un agente immobiliare.
La provvigione riconosciuta all'agente è da considerarsi come un credito prededucibile, in quanto la vendita dell'immobile è avvenuta nel corso della procedura, oppure un credito concorsuale, con insinuazione nel passivo da parte dell'agente stesso?
Grazie
Cordiali saluti-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza03/03/2018 19:31RE: Prededucibilità agente immobiliare
Nel momento in cui la procedura ha "ratificato" la vendita inefficace e incassato il prezzo, ci sembra che anche la provvigione dell'agente debba essere considerata come regolarmente maturata in corso di procedura e quindi riconosciuta in prededuzione.
Zucchetti SG srl
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Laura Rinaldi
Ferrara09/10/2018 10:09RE: Prededucibilità agente immobiliare
Salve mi inserisco nella conversazione per chiedere un Vostro parere sempre in merito al riconoscimento del credito in capo ad un agente immobiliare in una situazione peculiare.
La società in bonis ha concluso un contratto preliminare con altra società, sottoposto a condizione: la compravendita sarebbe avvenuta nell'ipotesi in cui il venditore fosse riuscito a far cancellare un sequestro conservativo trascritto a garanzia di un credito di terzi. All'atto della sottoscrizione è stata versata una caparra confirmatoria. Sempre con lo stesso contratto preliminare, le parti hanno concordato che, nelle more, il promittente acquirente sarebbe stato immesso subito nel possesso del bene e il rapporto sarebbe proseguito nelle forme dell'affitto agrario. Così è stato.
Successivamente, la società venditrice è stata ammessa alla procedura di concordato preventivo, poi omologato. Il concordato è di tipo liquidatorio. Nel piano si è proposto di dare esecuzione al contratto preliminare, e quindi di cedere al promittente acquirente il terreno, per ragioni di convenienza.La proposta è stata ratificata con l'omologa e quindi è stata fatta la cessione. Il sequestro in questo caso è stato cancellato ai sensi dell'art. 108 L.F. A distanza di due anni dalla redazione del preliminare e un danno dall'omologazione, un signore sostiene di aver curato la mediazione immobiliare tra la società venditrice e l'acquirente e chiede il riconoscimento del proprio credito per provvigioni in prededuzione poiché, a suo dire, il suo diritto sarebbe sorto in corso di procedura, al verificarsi della condizione - dallo stesso qualificata come sospensiva -della cancellazione del sequestro conservativo, con conseguente definizione del contratto definitivo di compravendita.
Ora, io ho in primis eccepito che non vi è prova dell'operato dell'agente immobiliare, ma, in ogni caso, non sarei dell'avviso di riconoscere il credito del mediatore e più che altro la sua prededucibilità, considerato che, per quanto esposto, la condizione di cui al contratto preliminare (cancellazione del sequestro), più che sospensiva, mi sembra risolutiva, anche perché, nel frattempo, si sono prodotti degli effetti negoziali, dato che il promittente acquirente ha versato la caparra, è stato sin da subito immesso nel possesso del bene e ne ha beneficiato per mezzo del rapporto di affitto agrario. Se si fosse trattata di una condizione sospensiva, nessun effetto negoziale avrebbe potuto prodursi sino al verificarsi della stessa..quindi, se di diritto alla provvigione si deve parlare, a mio avviso questo sarebbe sorto all'atto della stipula del preliminare e quindi si sarebbe prescritto ex art. 2950 c.c.
Ancora, mi chiedo, se il sequestro è stato sì cancellato, ma come inevitabile conseguenza di legge, dato che nell'ambito della procedura concorsuale si è applicato il 108 L.F. espressamente richiamato dall'art. 182 L.F. (tant'è che la cancellazione è stata disposta dal GD e no è stato necessario l'intervento dei terzi che avevano trascritto il sequestro), può considerarsi la cancellazione del sequestro ancora una condizione oggetto di un accordo negoziale? Vi chiedo un cortese contributo, perché ad oggi non ho trovato conforto dalle mie ricerche giurisprudenziali e dottrinali.
Grazie-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza10/10/2018 17:54RE: RE: Prededucibilità agente immobiliare
La questione presenta vari aspetti che vanno definiti.
In primo luogo è necessario verificare se il creditore che insinua il credito per provvigione da mediatore per la conclusione del preliminare abbia effettivamente svolto tale opera mediatoria, ossia se le parti abbiano concluso l'"affare" per effetto del suo intervento, visto che lei dubita che siò sia avvenuto o comunque, al momento non dispone di prove che confermino l'intervento di detto soggetto.
In secondo luogo, nel caso si superi il primo ostacolo, occorre stabilire quando è sorto il credito del mediatore, più che ai fini di attribuire la prededuzione, di cui si discuterà dopo, per capire se il diritto alla provvigione si è prescritto ai sensi dell'art. 2950 c.c., che pone il termine prescrizionale breve di un anno. lei non espone date, ma pare di capire che la domanda del mediatoria sia arrivata due anni dopo la stipula del preliminare, per cui, se è così, la questione prescrizione diventa rilevante. A questo scopo è importante capire se il preliminare in questione era soggetto a condizione e a che tipo di condizione, posto che l'art. 1757 c.c. dispone, al primo comma, che se "se il contratto (concluso con l'intervento del mediatore) è sottoposto a condizione sospensiva, il diritto alla provvigione sorge nel momento in cui si è verificata la condizione", nel mentre, anorma del secondo comma, " se il contratto è sottoposto a condizione risolutiva, il diritto alla provvigione non viene meno col verificarsi della condizione". In sostanza, il mediatore ha diritto al pagamento della provvigione in tutti i casi in cui le parti, per effetto del suo intervento, abbiano concluso un "affare", che può consistere, secondo la ormai consolidata giurisprudenza, anche nella stipula di un contratto preliminare, dal momento che la conclusione dell'affare, quale fonte di tale diritto, coincide con il compimento di un'operazione di contenuto economico risolventesi in un'utilità di carattere patrimoniale e, cioè, di un atto in virtù del quale si costituisca un vincolo che dia diritto di agire per l'adempimento dei patti stipulati o, in mancanza, per il risarcimento del danno. Per consentire alle parti di agire per l'esecuzione del contratto, nel caso del preliminare, è necessario che questo non sia assoggettato a condizione sospensiva, e, quindi, anche il diritto del mediatore sorge, in forza della norma citata, quando la condizione si è verificata.
Nel specie il preliminare era stato sottoposto alla condizione che fosse cancellata la trascrizione di un sequestro esistente sull'immobile oggetto dell'obbligazione assunta e tale condizione (che non pare, alla luce delle indicazioni di cui disponiamo, essere meramente potestativa), seppur era stata data una caparra e trasferito il possesso dell'immobile al promissario acquirente (peraltro mascherato con un affitto), a noi sembra essere una condizione sospensiva dato che gli effetti citati non costituiscono adempimento del contratto preliminare, che si realizza con la stipula del definitivo, ma effetti materiali anticipatori del definitivo trasferimento. Ed infatti anche lei, nel descrivere la situazione afferma che il contratto preliminare era sottoposto alla condizione che "la compravendita sarebbe avvenuta nell'ipotesi in cui il venditore fosse riuscito a far cancellare un sequestro conservativo trascritto a garanzia di un credito di terzi", in cui la cancellazione diventa la condizione perché il preliminare possa produrre il suo effetto della stipula della compravendita definitiva, sicchè, non sembra esserci dubbio che se, ad esempio, il promittente venditore avesse voluto stipulare, prima della cancellazione, l'atto definitivo di compravendita, il promissario acquirente avrebbe potuto opporre che la condizione della cancellazione della trascrizione del sequestro non si era ancora verificata 8e viceversa).
Questa impostazione genera il problema ulteriore di stabilire se e quando è sorto il diritto ala provvigione del mediatore, posto che la condizione sospensiva non si è verificata secondo le modalità dedotte in contratto (ossia cancellazione della trascrizione a cura del promittente venditore) ma a seguito della vendita coattiva realizzata in pendenza di concordato del promittente venditore in esecuzione del preliminare (cui anche la procedura ha preferito dare esecuzione), che ha portato- ai sensi del combinato disposto degli artt. 108 e 182 l.f.- alla emissione da parte del giudice delegato del decreto di cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli all'atto della stipula del definitivo.
A nostro avviso questo diverso modo di realizzazione della condizione non incide sul diritto del mediatore alla provvigione in quanto l'elemento condizionante l'efficacia del contratto era la presenza della trascrizione, alla cui cancellazione si è comunque pervenuti con le modalità compatibili con la nuova situazione in cui era venuto a trovarsi il promittente venditore, ma è il risultato che conta; ed il risultato, non è neanche la cancellazione del trascrizione del sequestro quanto il fatto che il preliminare sia stato portato ad esecuzione con la stipula del contratto definitivo di compravendita, cui poi, per le vicende concordatarie in cui si è trovato il promittente venditore, è seguita (e non ha preceduto) la cancellazione della famosa trascrizione.
Riteniamo pertanto di poter dire che il diritto alla provvigione del mediatore è sorto nel momento in cui è stato stipulato il contratto di vendita definitiva, che costituiva il risultato finale cui era finalizzata la stipula del preliminare. Se si condivide questa impostazione, ai fini del decorso dell'anno di cui all'art. 2950 c.c , è questa data che bisogna prendere in considerazione.
Il fatto che il diritto alla provvisione sia sorto in pendenza del concordato, non comporta, a nostro avviso, l'automatico riconoscimento della prededuzione. Invero, sul concetto di occasionalità di cui al secondo comma dell'art. 111 l.f,. la Cassazione più recente si è pronunciata come segue: "In tema di prededuzione in sede fallimentare, l'art. 111, comma 2, l. fall. considera prededucibili i crediti "sorti in occasione o in funzione" delle procedure concorsuali, individuandoli, alternativamente, sulla base di un duplice criterio, cronologico e teleologico. Tuttavia, affinché un credito sia ammesso in prededuzione, non è sufficiente che lo stesso venga a maturare durante la pendenza di una procedura concorsuale, essendo presupposto indefettibile, per il riconoscimento della prededucibilità, che la genesi dell'obbligazione sia temporalmente connessa alla pendenza della procedura medesima e che, comunque, l'assunzione di tale obbligazione risulti dal piano o dalla proposta" (Cass. 12/07/2018, n. 18488). Nello stesso senso Cass. 07/10/2016, n. 20113, per la quale "Sono considerati prededucibili, ai sensi dell'art. 111, comma 2, l. fall., tra gli altri i crediti "sorti in occasione [...] delle procedure concorsuali" di cui alla medesima legge, tra le quali quella di concordato preventivo. Per individuare tali crediti l'elemento cronologico dell'"occasione" deve essere integrato con un implicito elemento soggettivo, identificabile nella riferibilità del credito all'attività degli organi di procedura, altrimenti il criterio sarebbe irragionevole. Infatti, in virtù del primo criterio, l'attività degli organi della procedura dà luogo a crediti prededucibili indipendentemente dalla verifica in concreto della funzionalità rispetto alle esigenze della procedura, mentre, in virtù del secondo criterio, l'attività del debitore, ammesso alla procedura di concordato preventivo, dà luogo alla prededuzione quando sia funzionale alle predette esigenze".
Questa lettura- che cerca, per un verso di non amplificare a dismisura le prededuzioni (come avverrebbe ove collegata al solo dato cronologico), e, dall'altro di non cadere in una lettura contra legem dando come concorrenti e non alternativi i due requisiti indicati dal secondo comma dell'art. 111 l.f.,- è tanto più applicabile al caso in esame in quanto, in fatto, l'attività del mediatore è stata svolta (e si è esaurita) completamente prima dell'apertura del concordato allorquando ha contribuito a che le parti stipulassero il contratto preliminare e solo per effetto della condizione sospensiva non ancora era maturato il suo diritto alla provvigione. Ciò perché, il mancato avveramento della condizione sospensiva, inibendo l'efficacia del contratto preliminare fin dal suo nascere, ovvero la realizzazione del programma negoziale, o affare, osta al pagamento della provvigione all'atto della conclusione del contratto condizionato, ma quando la condizione si verifica, senza alcuna altra prestazione del mediatore, sorge il suo diritto al pagamento della provvigione per l'attività svolta in precedenza.
Zucchetti SG srl-
Laura Rinaldi
Ferrara11/10/2018 10:45RE: RE: RE: Prededucibilità agente immobiliare
Vi ringrazio per l'esauriente e prezioso riscontro.
Quindi, per concludere - fermo restando che incombe sul medesimo agente l'onere della prova, circa l'effettivo svolgimento dell'opera di mediazione - considerato che l'omologa del concordato è avvenuta a dicembre 2015, il contratto preliminare è stato concluso nel mese di febbraio 2014 e mi risulta che la prima richiesta di riconoscimento del credito per provvigioni sia avvenuta con lettera del legale del febbraio 2017, dovrei eventualmente ammetterlo in chirografo o, laddove dimostrasse di avere interrotto la prescrizione nei confronti dei legali rappresentanti della società oggi in concordato, tutt'al più in privilegio ex art. 2751 bis n. 2 c.c., considerato quanto disposto dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 1 del 29.1.1998? E' corretto?
Grazie ancora.-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza11/10/2018 19:06RE: RE: RE: RE: Prededucibilità agente immobiliare
Per la verità nella nostra risposta abbiamo sintetizzato in via conclusiva il nostro pensiero dicendo che " Riteniamo pertanto di poter dire che il diritto alla provvigione del mediatore è sorto nel momento in cui è stato stipulato il contratto di vendita definitiva, che costituiva il risultato finale cui era finalizzata la stipula del preliminare. Se si condivide questa impostazione, ai fini del decorso dell'anno di cui all'art. 2950 c.c , è questa data che bisogna prendere in considerazione". Non è quindi la data del preliminare del 2014 da prendere come dies a quo per il decorso della prescrizione, ma quella della stipula del contratto definitiva di vendita intervenuta in pendenza del concordato, ossia la data in cui è avvenuta quella che lei nella domanda chiama la cessione; se questa è avvenuta prima del febbraio 2016, alla data della prima richiesta di pagamento, nel febbraio del 2017, era già decorso un anno e può eccepire la prescrizione (sarà poi compito del mediatore dimostrare di aver interrotto il termine prescrizionale); se la cessione è intervenuta dopo il febbraio 2016 i diritto del mediatore al pagamento delle provvigioni non è prescritto, per cui è inutile sollevare la relativa eccezione.
La prescrizione riguarda il diritto di credito, per cui, se si supera questo ostacolo (e naturalmente quello iniziale dell'effettivo svolgimento dell'attività mediatoria) il credito per provvigioni può essere riconosciuto; a questo punto sorge il problema della collocazione. Esclusa la prededucibilità, per i motivi detti nella precedente risposta, si tratta di stabilire se, sotto il profilo giuridico, il mandatario possa avvalersi del privilegio di cui all'art. 2751bis n.2 c.c..
Fino all'intervento della Corte Costituzionale di cui alla sentenza n. 1 del 29.1.1998 n. 1, era pacifico che il mediatore non godesse di alcun privilegio. Non di quello di cui all'art. 2751 bis n. 3 c.c. in favore degli agenti perché, mentre quest'ultimo collabora stabilmente allo sviluppo dell'attività economica dell'impresa preponente, il primo svolge attività meramente occasionale ed in posizione di indipendenza rispetto ai contraenti che consiste nel mettere in relazione due o più parti per la conclusione di un affare; nè del privilegio di cui al n. 2 dello stesso articolo- che assiste il credito per le retribuzioni dei professionisti e di ogni altro prestatore d'opera intellettuale- in quanto la prestazione del mediatore presenta i caratteri di un'attività di ordine essenzialmente materiale e non intellettuale (su quest'ultimo indirizzo cfr. Cass. 15/06/1988, n. 4082).
Con la citata sentenza del 1998, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2751 bis n. 2 c.c. nella parte in cui limita il privilegio ai soli prestatori d'opera intellettuale, per cui, ora, il privilegio in esame si estende anche ai crediti dei prestatori d'opera di carattere non intellettuale svolta in modo autonomo.
Questo intervento ha mutato il quadro di indagine perché ora il riferimento normativo per l'individuazione delle attività protette non è più limitato agli artt. 2229 e 2230 c.c., ma è costituito dall'art. 2222 c.c., che regola il contratto d'opera, sicchè bisogna chiedersi se la mediazione sia riconducibile ad un contratto d'opera.
A nostro parere la risposta deve essere negativa perché il contratto d'opera rappresenta una fattispecie residuale di lavoro autonomo in quanto numerose altre fattispecie di lavoro autonomo costituiscono contratti tipici con propria peculiare disciplina (appalto, trasporto, deposito, ecc.); di conseguenza i crediti di chi si è obbligato a compiere un'opera o un servizio, che richieda o non attività intellettuale, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente godono del privilegio di cui all'art. 2751 bis n. 2 c.c., sempre che il rapporto da cui nasce il credito non sia inquadrabile in altra fattispecie tipica di lavoro autonomo, quale, appunto, è il rapporto di mediazione.
Precisiamo che questa prospettata è una nostra interpretazione, ma si potrebbe anche dire che, a seguito della citata sentenza, qualsiasi prestazione di lavoro autonomo, anche non intellettuale rientra nella previsione del privilegio.
In sostanza, mancando un indirizzo giurisprudenziale sul punto, dipende dall'indirizzo che segue il giudice delegato che decide.
Zucchetti Sg Srl
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