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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - PASSIVO E RIVENDICHE
FALLIMENTO PRECEDUTO CONCORDATO - DIFFIDA AD ADEMPIERE - RESTITUZIONE CAPARRA
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Lorenzo Lucchini
PIACENZA (MI)09/10/2018 14:32FALLIMENTO PRECEDUTO CONCORDATO - DIFFIDA AD ADEMPIERE - RESTITUZIONE CAPARRA
Buongiorno, la situazione è la seguente:
nel gennaio 2018 Alfa (acquirente) ha sottoscritto con Beta (venditore) un contratto per l'acquisto di alcuni beni che avrebbero dovuto essere consegnati tra il marzo e l'aprile 2018;
contestualmente alla sottoscrizione del contratto Alfa ha versato una caparra a Beta;
nell'aprile 2018 Beta ha depositato domanda di concordato con riserva ed è stata ammessa alla procedura nel giugno 2018
Beta è rimasta inadempiente e nel giugno 2018 Alfa ha trasmesso a Beta una diffida ad adempiere ex art. 1453 c.c.;
Beta non ha riscontrato la diffida nè ha consegnato la merce;
nel luglio 2018 Beta è stata dichiarata fallita;
Alfa si insinua a passivo del fallimento di Beta, chiedendo in in prededuzione: (i) in via principale la restituzione del doppio della caparra confirmatoria; e (ii) in subordine la restituzione dell'importo versato a titolo di caparra.
A mio avviso Alfa dovrebbe essere ammessa in prededuzione (perché il credito è sorto in costanza di procedura), ma solo per l'importo della caparra (art. 72 quarto comma L.F.).
Cosa ne pensate?
Grazie
L
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza10/10/2018 17:57RE: FALLIMENTO PRECEDUTO CONCORDATO - DIFFIDA AD ADEMPIERE - RESTITUZIONE CAPARRA
Va premesso che al momento della dichiarazione di fallimento di Beta il contratto di fornitura merce era ancora pendente, ossia ineseguito da entrambe le parti, in quanto Alfa non aveva mai fatto valere in precedenza una clausola risolutiva espressa (ammesso che fosse previsto) né aveva chiesto la risoluzione del contratto a causa dell'inadempimento di Beta, ma come lei riferisce, aveva "nel giugno 2018 trasmesso a Beta una diffida ad adempiere ex art. 1453 c.c." e non quindi la diffida ad adempiere entro un certo termine ai sensi dell'art. 1454 c.c.; ossia Alfa aveva optato per il mantenimento del contratto.
Stando così le cose, il contratto in questione, a seguito del fallimento di Beta, è entrato in una fase di quiescenza in attesa che il curatore decida se darvi esecuzione (molto improbabile perché, a meno che la merce da fornire non sia pronta, dovrebbe farsi autorizzare ad un esercizio provvisorio) o sciogliersi dallo stesso, scelta che può essere accelerata da Alfa facendo assegnare al curatore un termine per decidere a norma del comma secondo dell'art. 72. La scelta del curatore, indipendentemente dalla messa in mora, può risultare anche da fatti concludenti, tra cui la posizione che assume nella formazione dello stato passivo, ove, se mantiene la posizione già anticipata, è evidente che lei intende sciogliersi dal contratto.
Va detto, peraltro, che lo scioglimento è condivisa anche da Alfa, dato che si è insinuata al passivo chiedendo la restituzione del doppio della caparra versata, il che presuppone che il contratto sia cessato. Tale comportamento potrebbe far pensare all'esercizio del recesso ax art. 1385 c.c. da parte di Alfa, ma , se anche ha inteso seguire questa via, sta di fatto che il recesso sarebbe avvenuto con la domanda di insinuazione, ossia dopo la dichiarazione di fallimento di Beta che ha creato quella situazione di sospensione contrattuale accennata dando solo al curatore, e non alla parte in bonis, il diritto di decidere sulla sorte del contratto.
Dando, quindi, per scontato che il curatore si sia o intenda sciogliersi dal contratto di fornitura (farebbe bene comunque a farsi autorizzare dal comitato creditori), trova applicazione il quarto comma dell'art. 72, secondo il quale "in caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia dovuto risarcimento del danno". Ciò significa che Alfa può ottenere la restituzione dell'importo della caparra, ma non del doppio, in quanto questo non solo sarebbe conseguenza di un recesso non esercitato prima della dichiarazione di fallimento, ma costituirebbe una forma di risarcimento danni non ammessa, anzi espressamente esclusa dalla norma citata. Inoltre, inquadrata la situazione come sopra, non vi è alcuna ragione per riconoscere ad Alfa la prededuzione.
In conclusione, a nostro avviso, Alfa potrebbe essere ammessa al passivo del fallimento Beta per l'importo della caparra, in chirografo.
Zucchetti Sg srl-
Lorenzo Lucchini
PIACENZA (MI)11/10/2018 14:05RE: RE: FALLIMENTO PRECEDUTO CONCORDATO - DIFFIDA AD ADEMPIERE - RESTITUZIONE CAPARRA
Buongiorno e grazie per la risposta che condivido pienamente.
Nella formulazione della domanda ho, però, commesso un errore di digitazione.
La diffida trasmessa da Alfa era una vera e propria diffida ad adempiere entro un certo termine (art. 1454), con precisazione che decorso inutilmente detto termine il contratto si sarebbe dovuto ritenere risolto.
Alla luce di quanto sopra, penso che la soluzione da me proposta (ammissione in prededuzione per il solo importo della caparra) sia corretta, giacché il contratto si è risolto nelle more della procedura di concordato (il debitore non è stato autorizzato a sciogliersi dal contratto nè a sospenderlo ex art. 169 bis) poi sfociata nel fallimento. Con la conseguenza che il credito per la restituzione della caparra è sorto successivamente all'apertura della procedura.
Ritenete sia un approccio condivisibile?
Grazie.
L
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza11/10/2018 19:07RE: RE: RE: FALLIMENTO PRECEDUTO CONCORDATO - DIFFIDA AD ADEMPIERE - RESTITUZIONE CAPARRA
Le cose cambiano alla luce della odierna precisazione sempre che il termine della diffida fosse maturato prima della dichiarazione di fallimento. Se è così, come è probabile, il contratto si era già risolto al momento della dichiarazione di fallimento, il che autorizza il contraente in bonis a chiedere la restituzione della caparra ed anche i danni, dei quali deve però fornire la prova; nonpuò, infatti, quantificarli nel doppio della caparra trattandosi di caparra confirmatoria che costituisce un corrispettivo del diritto di recesso previsto a favore di una o di entrambi i contraenti e dagli stessi predeterminato operante ai sensi dell'art. 1385 c.c..
Quanto alla collocazione, il fatto che la risoluzione con il relativo diritto alla restituzione dell'importo della caparra e dei danni si sia verificata in pendenza del concordato, non comporta, a nostro avviso, l'automatico riconoscimento della prededuzione. Invero, sul concetto di occasionalità di cui al secondo comma dell'art. 111 l.f,. la Cassazione più recente si è pronunciata come segue: "In tema di prededuzione in sede fallimentare, l'art. 111, comma 2, l. fall. considera prededucibili i crediti "sorti in occasione o in funzione" delle procedure concorsuali, individuandoli, alternativamente, sulla base di un duplice criterio, cronologico e teleologico. Tuttavia, affinché un credito sia ammesso in prededuzione, non è sufficiente che lo stesso venga a maturare durante la pendenza di una procedura concorsuale, essendo presupposto indefettibile, per il riconoscimento della prededucibilità, che la genesi dell'obbligazione sia temporalmente connessa alla pendenza della procedura medesima e che, comunque, l'assunzione di tale obbligazione risulti dal piano o dalla proposta" (Cass. 12/07/2018, n. 18488). Nello stesso senso Cass. 07/10/2016, n. 20113, per la quale "Sono considerati prededucibili, ai sensi dell'art. 111, comma 2, l. fall., tra gli altri i crediti "sorti in occasione [...] delle procedure concorsuali" di cui alla medesima legge, tra le quali quella di concordato preventivo. Per individuare tali crediti l'elemento cronologico dell'"occasione" deve essere integrato con un implicito elemento soggettivo, identificabile nella riferibilità del credito all'attività degli organi di procedura, altrimenti il criterio sarebbe irragionevole. Infatti, in virtù del primo criterio, l'attività degli organi della procedura dà luogo a crediti prededucibili indipendentemente dalla verifica in concreto della funzionalità rispetto alle esigenze della procedura, mentre, in virtù del secondo criterio, l'attività del debitore, ammesso alla procedura di concordato preventivo, dà luogo alla prededuzione quando sia funzionale alle predette esigenze".
Questa lettura- che cerca, per un verso di non amplificare a dismisura le prededuzioni (come avverrebbe ove collegata al solo dato cronologico), e, dall'altro di non cadere in una lettura contra legem dando come concorrenti e non alternativi i due requisiti indicati dal secondo comma dell'art. 111 l.f.,- è tanto più applicabile al caso in esame ove le vicende del contratto rimasto inadempiuto non hanno avuto alcun rilevo per la procedura concordataria, i cui organi sono rimasti estranei alla vicenda.
La bontà di tale soluzione trova, a nostro avviso, conferma nel fatto che se Beta, invece di disinteressarsi della fornitura e farsi diffidare ad adempiere, avesse chiesto ed ottenuto l'autorizzazione sciogliersi dal contratto, le conseguenze sarebbero state proprio queste a norma dell'art. 169bis, ossia il pagamento un indennizzo, equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, da soddisfare non in prededuzione ma quale credito anteriore al concordato.
Zucchetti SG srl-
Lorenzo Lucchini
PIACENZA (MI)12/10/2018 09:23RE: RE: RE: RE: FALLIMENTO PRECEDUTO CONCORDATO - DIFFIDA AD ADEMPIERE - RESTITUZIONE CAPARRA
Grazie ancora per la risposta.
Nel confermare che il termine ultimo per l'adempimento indicato nella diffida è scaduto prima della dichiarazione di fallimento, aggiungo un ulteriore elemento della vicenda che potrebbe essere dirimente ai fini della prededucibilità del credito.
La diffida è stata trasmessa non solo all'indirizzo PEC di Beta, ma anche all'allora Commissario ed ai consulenti di Beta.
Riterrei quindi di poter dire che il credito è sorto in "occasione" del concordato, in quanto derivante dalla condotta inattiva dell'imprenditore e degli organi della procedura.
Convenite?
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza12/10/2018 21:03RE: RE: RE: RE: RE: FALLIMENTO PRECEDUTO CONCORDATO - DIFFIDA AD ADEMPIERE - RESTITUZIONE CAPARRA
Per la verità rimangono tutte le nostre perplessità al riconoscimento della prededuzione per le ragioni che abbiamo riportato nella precedente risposta, richiamando le sentenze della Cassazione perché queste intendono escludere la valenza del solo elemento cronologico. Il fatto che la diffida sia stata trasmessa anche al commissario non ci sembra rilevante, dato che durante la procedura di concordato, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, e il commissario giudizialesvolge solo una funzione di vigilanza. Non vediamo, cioè, nella vicenza risolutoria una strumentalità con le finalità del concordato.
Ovviamente questa è la nostra interpretazione.
Zucchetti SG srl-
Lorenzo Lucchini
PIACENZA (MI)16/10/2018 08:51RE: RE: RE: RE: RE: RE: FALLIMENTO PRECEDUTO CONCORDATO - DIFFIDA AD ADEMPIERE - RESTITUZIONE CAPARRA
Grazie per il contributo.
Vi aggiornerò ad esito dell'udienza di verifica.
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