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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - PASSIVO E RIVENDICHE
CESSIONE DEL QUINTO
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Rachele Cesano
CASTELLARANO (RE)24/05/2012 01:14CESSIONE DEL QUINTO
Un dipendente, prima del fallimento, aveva ottenuto un finanziamento da una società, stipulando un contratto di finanziamento assistito da delegazione di pagamento.
Per effetto di tale contratto il dipendente si era obbligato a rimborsare l'importo finanziato, delegando il proprio datore di lavoro a versare alla finanziaria delle trattenute fisse e continuative dal proprio stipendio mensile.
Il dipendente si è licenziato prima che fosse dichiarato il fallimento della società.
Ora la finanziaria si insinua chiedendo di essere ammessa in privilegio per la somma pari al TFR, nel limite del credito di estinzione.
L'art 43 del T.U. 05.01.1950 n.180 stabilisce che "qualora la cessazione dal servizio, anziché ad una pensione o altro assegno continuativo equivalente, dia diritto ad una somma una volta tanto, a titolo di indennità o di capitale assicurato a carico dell'amministrazione o di un istituto di previdenza o di assicurazione, tale somma è ritenuta fino alla concorrenza dell'intero residuo debito per cessione".
DOMANDE:
- devo ammettere l'istanza per l'intero importo del TFR (il contratto stipulato prevede una clausola che regola l'ipotesi dell'interruzione del rapporto di lavoro in conformità a quanto disposto dall'art 43 del T.U. 05.01.1950 n.180)?
- nel caso in cui dalla contabilità e dalla documentazione in possesso non si è in grado di verificare se il TFR sia stato effettivamente pagato o meno al dipendente, sarebbe preferibile non ammettere il credito?
Grazie in anticipo-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza24/05/2012 19:59RE: CESSIONE DEL QUINTO
L'art. 43 del D.P.R. 5 gennaio 1950, n. 180, recante "approvazione del testo unico delle leggi concernenti il sequestro, il pignoramento e la cessione degli stipendi, salari e pensioni dei dipendenti dalle Pubbliche Amministrazioni", sotto la rubrica "estensibilità dell'efficacia delle cessioni sui trattamenti di quiescenza", dispone che "nel caso di cessazione dal servizio prima che sia estinta la cessione, l'efficacia di questa si estende di diritto sulla pensione o altro assegno continuativo equivalente, che al cedente venga liquidato in conseguenza della cessazione stessa, dalla amministrazione dalla quale dipendeva o da istituti di previdenza o di assicurazione ai quali fosse iscritto per effetto del rapporto di impiego o di lavoro, in base a disposizioni di leggi generali o speciali, di regolamenti organici o di contratto. La quota da trattenere non può eccedere il quinto della pensione o assegno continuativo. Qualora la cessazione dal servizio, anziché ad una pensione o altro assegno continuativo equivalente dia diritto ad una somma una volta tanto, a titolo di indennità o di capitale assicurato, a carico dell'amministrazione o di un istituto di previdenza o di assicurazione, tale somma è ritenuta fino alla concorrenza dell'intero residuo debito per cessione. Ove la ritenuta di cui al precedente comma estingua il mutuo anticipatamente, sono dovuti al debitore gli sconti contemplati nell'art. 38".
L'art. 1, comma 137, l. n. 311 del 2004 ha esteso ai dipendenti delle aziende private l'applicazione del d.P.R. n. 180 del 1950, tuttavia, come precisato da Cass. 01/04/2003, n. 4930 in motivazione, Ìart. 43 del citato d.P.R. n. 180 del 1950 "riguarda non la indennità di buonuscita del pubblico dipendente (TFR per il privato) ma il diritto di costui all'erogazione da parte dell'Amministrazione o di un istituto di previdenza o di assicurazione, di una somma una volta tanto, a titolo di indennità o di capitale assicurato, qualora non abbia maturato, alla cessazione dal servizio, il diritto a pensione o ad altro assegno continuativo", per cui riteniamo comunque non applicabile alla fattispecie tale norma.
Ciò detto, il problema da lei posto va risolto con riferimento al contenuto della cessione effettuata dal dipendente. Se questa ha avuto ad oggetto soltanto quote dello stipendio, il cessionario può pretendere dal datore di lavoro soltanto le quote che questi avrebbe dovuto versare alla società finanziaria fino alla cessazione del rapporto; cesatto infatti il rapporto di lavoro il datore di lavoro non è tenuto più a corrispondere una retribuzione né a versare parte della stessa, invece che al dipendente, al cessionario del credito. Se la cessione ha avuto ad oggetto anche il credito per TFR, che è liberamente cedibile ( Secondo la Corte citata "Poiché manca un esplicito divieto legale, il credito per t.f.r. dei lavoratori del settore privato può essere ceduto senza limitazioni. Le disposizioni di cui al d.P.R. n. 180 del 1950, il quale stabilisce in via generale la regola della incedibilità degli emolumenti di qualunque tipo, incluse le indennità di fine rapporto, erogati nell'ambito del pubblico impiego, non possono essere estese al settore del lavoro privato) il cessionario è legittimato ad insinuarsi anche per questo. Nel merito bisogna poi accertare se il credito per TFR sussiste.
Zucchetti SG Srl
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Raffaele Cappiello
Roma15/11/2012 12:37RE: RE: CESSIONE DEL QUINTO
Buonasera,
con riferimento alla presente discussione vorrei sapere la Vostra opinione per il caso in cui l'istanza di ammissione al passivo della società finanziaria per il TFR del lavoratore (effettivamente ceduto, ma della cui cessione il sottoscritto era all'oscuro) avvenga SUCCESSIVAMENTE sia all'ammissione al passivo del lavoratore per il medesimo credito sia all'avvio della procedura per il ricorso al fondo di garanzia INPS.
Ringrazio in anticipo
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza17/11/2012 16:46RE: RE: RE: CESSIONE DEL QUINTO
Come abbiamo già detto altre volte, la cessione dei crediti ammessi al passivo è possibile, tanto che il nuovo art. 115 comma secondo prevede espressamente questa ipotesi e detta le modalità che il cessionario deve seguire per partecipare ai riparti successivi alla cessione. Il rapporto con il fondo di garanzia in realtà non interessa il curatore perché se l'Inps ritiene di poter egualmente effettuare l'anticipazione comunque si surroga nella posizione del dipendente.
Zucchetti Sg Srl
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Rosella De Santis
BERGAMO21/11/2012 17:06RE: RE: RE: RE: CESSIONE DEL QUINTO
ritenete possibile l'ammissione della finanziaria relativamente al TFR di un dipendente ancora non cessato in quanto ancora in CIGS?
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza21/11/2012 20:52RE: RE: RE: RE: RE: CESSIONE DEL QUINTO
Si nei limiti in cui il dipendente in CIGS può far valere il credito per TFR. Abbiamo detto altre volte che, a nostro parare, i lavoratori in CIGS possono chiedere l'insinuazione al passivo della quota maturata fino alla dichiarazione di fallimento o all'ammissione alla CIGS, se anteriore e, quindi, lo stesso può fare anche la Finanziaria alla quale il dipendente abbia ceduto il credito per TFR.
Zucchetti Sg Srl
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Rosella De Santis
BERGAMO22/11/2012 09:36RE: RE: RE: RE: RE: RE: CESSIONE DEL QUINTO
Grazie per la risposta.
A titolo puramente informativo preciso che, nel caso in questione, il Giudice Delegato non ha ammesso richieste di TFR senza la preventiva cessazione del rapporto di lavoro.-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza22/11/2012 21:03RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: CESSIONE DEL QUINTO
Ne prendiamo atto. Sappiamo che la tesi da noi prospettata non è condivisa da tutti.
Zucchetti SG Srl
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Rachele Cesano
CASTELLARANO (RE)18/01/2014 22:45RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: CESSIONE DEL QUINTO
Nel caso di cessione del TFR del dipendente alla Finanziaria , quest'ultima per essere ammessa al passivo deve produrre i conteggi del TFR del dipendente? Nell'istanza la finanziaria chiede di essere ammessa "per la somma pari al TFR nel limite di estinzione del credito vantato" , producendo come documentazione a supporto soltanto la copia del contratto ed il piano di ammortamento.
Grazie -
Maria Cristina Bongiorno
Milano20/01/2014 13:55RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: CESSIONE DEL QUINTO
Buongiorno, nel mio caso il pignoramento del quinto è stato eseguito prima del fallimento da Equitalia per debiti fiscali e la fallita (socia di snc) ha tuttora in corso il rappporto di lavoro. Equitalia è legittimata a proseguire il pignoramento o, come mi è capitato in altri casi (pignoramento presso terzi di c/c bancario) deve abbandonarlo ed insinuarsi al passivo? E la curatela può sosituirsi nel pignoramento dello stipendio?
Grazie. -
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza20/01/2014 20:55RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: CESSIONE DEL QUINTO
L'espropriazione presso terzi è una espropriazione che il creditore A effettua nei confronti del suo debitore B, solo che esegue il pignoramento verso il terzo C, che ha un debito nei confronti del proprio debitore B per far sì che quel debito invece di essere pagato al diretto creditore B venga assegnato in pagamento a lui A.
E' chiaro, quindi, che se fallisce B, A non può più continuare l'esecuzione presso C per il divieto posto dall'art. 51, sempre che, ovviamente, il credito vantato da B verso C sia acquisito o acquisibile all'attivo fallimentare; è infatti sull'attivo fallimentare che concorrono i creditori e questo non può essere disperso in favore di terzi che agiscano individualmente.
A questo punto entra in ballo il tipo di credito di B verso C. Nel caso si tratta di un credito di lavoro derivante da rapporto di lavoro che continua. Come è noto, a norma dell'art. 46, gli stipendi, i salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività non sono acquisiti all'attivo fallimentare entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia; limiti che sono fissati con decreto motivato del giudice delegato.
Allora il dato da controllare è se lo stipendio della fallita sia stato lasciato interamente nella disponibilità della stessa, nel qual caso il creditore esecutante non incorre nel divieto di cui all'art. 51 e l'intera questione non interessa il curatore, che è completamente estraneo a detto rapporto e sarà la fallita a difendersi. Se, invece il giudice delegato abbia stabilito che una parte soltanto dello stipendio è attribuita alla fallita e altra parte al fallimento, scatta il divieto dell'art. 51 e, crediamo, sull'intero credito.
In questi casi, inoltre non si pone il problema della sostituzione del curatore perché non si tratta di portare a termine la liquidazione di un bene ma di ottenere un pagamento di un debito da parte del datore di lavore che questi sta adempiendo e l'esecuzione nei suoi confronti era diretta, come accennato, ad ottenere che il pagamento fosse fatto all'esecutante.
Zucchetti Sg Srl
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Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza20/01/2014 20:49RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: RE: CESSIONE DEL QUINTO
La Finanziaria, come qualsiasi creditore, deve fornire la prova del credito vantato; né può trincerarsi dietro al fatto che essendo cessionario non ha le prove del credito ceduto perchè, a norma dell'art. 1262 c.c., il cedente deve consegnare al cessionario i documenti probatori del credito, che, nel caso, sono, quanto meno, quelli che documentano l'esistenza del rapporto di lavoro, la durata e la retribuzione, che sono gli elementi sulla base dei quale può effettuarsi il calcolo del Tfr. In mancanza di detta prova il credito non va ammesso, a meno che il curatore non possa quantificare il Tfr sulla base della documentazione del datore di lavoro fallito in suo possesso.
Zucchetti Sg Srl
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