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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - PASSIVO E RIVENDICHE
pegno su fidejussione garanzia iva
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Adino Cisilino
Udine15/12/2014 16:05pegno su fidejussione garanzia iva
Un istituto di credito ha concesso una fidejussione in relazione ad un rimborso iva e la società, poi fallita, ha messo a disposizione un libretto di conto corrente sul quale l'istituto ha costituito pegno a garanzia della fidejussione di cui sopra.
L'istituto di credito si è insinuato (in via condizionata) per la suddetta fidejussione anche se ad oggi non sussiste alcuna richiesta (di nessun genere) da parte dell'Agenzia delle Entrate.
È lecito ammettere tali importi con riserva che si attuerà se e solo se l'agenzia andrà ad escutere la fidejussione?-
Zucchetti Software Giuridico srl
Vicenza16/12/2014 19:20RE: pegno su fidejussione garanzia iva
Classificazione: STATO PASSIVO / RISERVELa questione è molto problematica ed ha visto la stessa Corte di cassazione mutare nel tempo posizione, perché si tratta di trovare un difficile equilibrio tra interessi contrapposti: da un lato si pone l'esigenza di tutelare il fideiussore (o coobbligato in genere) che, al momento del pagamento volontario o coattivo potrebbe trovare già distribuito l'attivo fallimentare del condebitore o, addirittura, chiuso il fallimento e, dall'altro, l'esigenza della massa di non veder partecipare al passivo un credito per un pagamento non ancora effettuato e che non si sa se verrà eseguito, nonchè l'esigenza del creditore originario di non vedersi pregiudicato dalla partecipazione al passivo del debitore coobbligato.
La Corte in passato, aveva elaborato una macchinosa costruzione, secondo cui andava ammesso con riserva il credito del fideiussore solidale non ancora escusso, sulla considerazione che questi, potendo esercitare il regresso solo dopo l'integrale soddisfacimento del creditore a norma del secondo comma dell'art. 61 e dell'art. 1299 c.c., non avrebbe potuto insinuarsi al passivo, qualora avesse pagato integralmente il creditore dopo il fallimento del condebitore, in quanto ai sensi dell'art. 52 non possono partecipare al concorso i creditori che siano divenuti tali dopo la dichiarazione di fallimento; sicchè "il fideiussore potrà far valere nel concorso degli altri creditori il diritto di regresso reso operativo dall'integrale soddisfacimento delle pretese creditorie solo sul presupposto che in precedenza, nella sede appropriata, il futuro credito sia stato ammesso con riserva" (giur. costante da Cass. 12 luglio 1990 n. 7222 a Cass. 3 maggio 2000, n. 5510), per cui l'ammissione realizzava una sorta di prenotazione.
le critiche a questo orientamento furono molte e attraverso vari passaggi, che è superfluo ricordare, la Corte negli anni 2000 è giunta alla conclusione che il fideiussore che abbia soddisfatto integralmente il creditore principale in pendenza del fallimento del debitore, può esercitare la rivalsa nel fallimento, espletando sia l'azione in surroga che il regresso in senso stretto, senza la necessità di una preventiva insinuazione con riserva, ritenendo che l'esigenza connessa alla cristallizzazione possa considerarsi realizzata quando il fatto genetico della situazione giuridica da cui deriva l'obbligazione si sia verificato in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento.
ha precisato più recentemente la Corte che "l'insinuazione al passivo del credito del coobbligato (eguale discorso vale per il fideiussore solidale) può aver luogo solo se e nella misura in cui sia già avvenuto il pagamento, che configura il fatto costitutivo del diritto al regresso o della modifica in sede di surrogazione o della sua assunzione, nel rapporto principale, della veste di unico creditore, in quanto l'ammissione al passivo dei crediti con riserva esige una situazione soggettiva non dispiegabile con pienezza soltanto per difetto di elementi accidentali esterni, diversi dal pagamento futuro al creditore comune" (Cass.11 gennaio 2013, n. 613).
La dottrina non è del tutto d'accordo su questa soluzione, ma a seguire la Corte, il fideiussore non potrebbe insinuarsi prima del pagamento, neanche con riserva.
Zucchetti SG srl
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