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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - ATTIVO E CONTABILITà
Fallimento mandante ATI garanzie Appalto pubblico
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Carlo Alfonso Lovato
Bologna30/01/2014 15:56Fallimento mandante ATI garanzie Appalto pubblico
La società alfa, fallita nel 2011, era appaltatrice (quale mandante), in ATI con la società beta (mandataria), di lavori pubblici (contratto del 2004)
lavori terminati sin dal marzo 2010, collaudo agosto 2012
attualmente la committente pubblica rifiuta alla procedura il pagamento del saldo dei lavori eseguiti dalla decotta in bonis, nella misura riconosciuta dal certificato di collaudo, perché la curatela:
- non produce dichiarazioni di liberatoria dei subappaltatori o prova della loro insinuazione al passivo (riferimento all'art. 118 CAP)
- non stipula (peraltro "a nome dell'ATI") polizza decennale "postuma" (riferimento art. 104, comma 1, del dpr 554/99)
- non stipula (peraltro "a nome dell'ATI") polizza decennale RC (riferimento art. 104, comma 2, del dpr 554/99);
a fronte di ciò, ipotizzando corretti i seguenti presupposti;
che il contratto di appalto secondo la legislazione speciale prosegue con la mandataria (che è l'unico soggetto che rimane tenuto ad adempiere - 94, comma 2, del dpr 554/99)
che l'ATI cessa i propri effetti venendone meno lo stesso presupposto/causa (la fallita non può più eseguire l'opera - vedi giurisprudenza di Cassazione i cui principi, riguardo al venir meno della "causa" dell'ATI, paiono tutt'oggi validi anche a fronte della modifica del testo dell'art. 78 LF)
che la curatela non pare possa essere chiamata a garantire alcunché in relazione a domande di restituzione/risarcimento ipoteticamente proponibili dalla committente (vuoi perché l'adempimento è da chiedere alla mandataria, che poi si rivarrà eventualmente in quota verso la procedura, vuoi perché l'emissione di polizze, per di più decennali, pare incoerente alla normativa fallimentare)
la curatela intenderebbe agire giudizialmente verso il committente non potendo veder compromesso il proprio incasso dal comportamento della mandataria che non fornisce le garanzie di cui sopra
si chiede se ritenete condivisibili o meno i presupposti di cui sopra e quindi
se ritenete corretta l'affermazione secondo cui il contratto di appalto di lavori pubblici, in caso di fallimento di una mandante dell'ATI affidataria, prosegue con la mandataria
se ritenete corretta l'affermazione secondo cui l'ATI ed i negozi relativi cessano di avere efficacia riguardo alla mandante fallita ed alla curatela
se ritenete corretta l'affermazione secondo cui l'emissione delle polizze di cui all'art. 104, commi 1 e 2, del dpr 554/99 non possa essere richiesta né adempiuta dalla curatela
grato del vostro parere porgo i miei migliori saluti
Carlo A. Lovato
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Zucchetti SG
Vicenza31/01/2014 19:51RE: Fallimento mandante ATI garanzie Appalto pubblico
La disciplina degli effetti del fallimento di una delle imprese facenti parte dell'ATI sul contratto di appalto è ispirata allo scioglimento del contratto limitatamente al soggetto fallito e alla continuazione con le imprese in bonis, sia che fallisca la mandataria che una delle mandanti; infatti, il comma 18 dell'art. 37 del d.lgs 12/04/2006 n. 163- in conformità delle precedente normativa abrogata- dispone che, in caso di fallimento del mandatario, la "stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto"; il comma 19, per il caso di fallimento di uno dei mandanti, stabilisce a sua volta che "il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire".
Dichiarato, quindi, il fallimento di una delle imprese mandanti, la situazione resta cristallizzata al momento del verificarsi dell'evento estintivo e l'amministrazione appaltante può insinuare al passivo fallimentare soltanto il credito derivante da eventuali pregressi vizi o inadempimenti di cui l'impresa fallita debba rispondere direttamente per fatto proprio o quale responsabile solidale di altre imprese del gruppo. A sua volta la fallita può chiedere il pagamento dei propri crediti derivanti dalle opere eseguite dalla mandante; è vero che questi andavano riscossi dalla mandataria in forza del mandato con rappresentanza insito nell'ATI, ma il fallimento della mandante comporta lo scioglimento del rapporto interno di mandato, salvo che il curatore subentri nel contratto (art. 78, comma terzo l.f.), limitatamente all'impresa fallita che, esce, quindi dal raggruppamento temporaneo, per cui viene meno anche il potere rappresentativo della mandataria e lo stesso mandato.
Non crediamo che la stazione appaltante possa chiedere alla società fallita l'emissione delle polizze di cui all'art. 104, commi 1 e 2, del dpr 554/99 perché questa è copmpito della mandante e comunque un tale obbligo non potrebbe essere adempiuta dal fallimento. non possa essere richiesta né adempiuta dalla curatela.
Zucchetti Sg Srl
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Angela Sapio
Roma10/06/2022 15:56RE: Fallimento mandante ATI garanzie Appalto pubblico
Buonasera,
Vi scrivo per chiedere un Vostro prezioso parere.
Qualche anno fa è stata costituita una ATI tra la società A (capogruppo e mandataria) e la società B (mandante).
L' ATI vince un appalto e stipula un contratto con il soggetto X.
Il soggetto X, per vari motivi, comunica la risoluzione del contratto di appalto e l'ATI intraprende un giudizio al fine di vedersi riconosciute le spettanze maturate (attualmente il giudizio è in decisione).
Oggi, la società mandante B viene dichiarata fallita.
A questo punto, quali sono le possibilità per il curatore?
Ai sensi dell'art. 78 l.f. (post riforma) il contratto non si scioglie più di diritto in caso di fallimento della mandante (diversamente dal mandatario) ma il curatore può decidere di subentrarvi.
In questo specifico caso, in cui l'ATI, di fatto, non è più operativa ma ha solo il contenzioso attivo, che interesse avrebbe la curatela a subentrare nel contratto?
A mio modestissimo parere le soluzioni potrebbero essere due (ma chiedo un confronto sul punto):
1. Il curatore subentra nel contratto ex art. 72 l.f. dell'ATI e non fa più nulla, in quanto la rappresentanza processuale dell'ATI prosegue normalmente (con il precedente legale, già costituito nell'interesse dell'ATI stessa).
Soluzione che potrebbe comunque essere rischiosa, tenuto conto che subentrando la curatela assume anche tutti i relativi obblighi in capo all'ATI (attualmente ignoti);
2. Il curatore si scioglie dal contratto dell'ATI e prosegue il giudizio nell'interesse della società mandante fallita B, con un legale nominato dalla curatela.
Cosa ne pensate?
Nel secondo caso (forse, a mio parere, quello più facilmente percorribile), mi domando tuttavia quali siano le conseguenze per la posizione processuale dell'altra società (mandataria A), capogruppo dell'ATI (ormai sciolta)?
In ultimo, ho constatato che nell'atto costitutivo dell'ATI non sono indicate le quote di partecipazione (e quindi, ad oggi, non so in che misura gli eventuali utili potrebbero essere distribuiti).
Non dispongo, al momento, del regolamento interno.
Nel caso di mancata indicazione delle quote di partecipazione ad una ATI verticale, pensate possano esservi motivi ostativi a presumere che esse siano uguali (50% e 50%)?
Avete riferimenti che, allo stato, non ho rinvenuto?
Vi ringrazio per la pazienza e per il sempre utile confronto.
Cordiali saluti.
A.S.
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Zucchetti SG
Vicenza13/06/2022 12:54RE: RE: Fallimento mandante ATI garanzie Appalto pubblico
L'istituto dell'associazione temporanea di imprese è fondato, come lei giustamente ricorda, su un accordo con il quale una o più imprese, dette mandanti, conferiscono ad altra impresa, capogruppo o mandataria, un mandato al fine di trattare con il committente l'esecuzione di un'opera, prevalentemente attraverso la partecipazione a gare di appalto. Altrettanto corretta è la sua sottolineatura della attuale formula dell'art. 78 l. fall. per la quale il contratto di mandato si scioglie per il fallimento del mandatario e non per il fallimento del mandante, nel qual caso è il curatoire che ha la scelta, a norma dell'art. 72 di sciogliersi o subentrare, c fermo restando che "se il curatore del fallimento del mandante subentra nel contratto, il credito del mandatario è trattato a norma dell'articolo 111, primo comma, n. 1), per l'attività compiuta dopo il fallimento" (art. 78, co. 3, l. fall.).
Alla luce di questa situazione e della considerazione che il contratto di appalto è stato risolto, potrebbe convenire sciogliersi dal contratto, ma in questi casi la valutazione della scelta può essere fatta solo dal curatore, che ha conoscenza degli atti di causa e può valutare i vantaggi e gli svantaggi della opzione cui preferisce accedere.
Le perplessità, in passato esistenti, sulle conseguenze del fallimento di un'impresa mandante in seno ad un'associazione temporanea sulla legittimazione processuale della mandataria e della mandate, sono state ormai risolte da alcuni interventi della Cassazione che nella sua ultima deisione (Cass. 26/02/2020), n.5145) ha così statuito: "In materia di appalto di opere pubbliche, stipulato da imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi del D.Lgs. n. 406 del 1991, artt. 23 e 25, la dichiarazione di fallimento della società mandante, anche se non determina lo scioglimento del contratto d'appalto, alla cui esecuzione, a norma del citato art. 25, comma 2, resta obbligata l'impresa capogruppo, comporta L. Fall., ex art. 78 (nel testo anteriore al D.Lgs. n. 5 del 2006, applicabile "ratione temporis"), lo scioglimento del rapporto di mandato conferito a quest'ultima, sicchè la mandataria capogruppo non ha più la legittimazione ad agire in nome e per conto della mandante fallita, per far valere i crediti dalla stessa vantati nei confronti dell'ente committente e la mandante recupera una propria autonoma legittimazione" (Conf. Cass. 13/10/2015 n. 20558; Cass. 29/12/2011 n. 29737; ecc.).
Tanto comporta che, se lei opta per lo scioglimento del mandato, recupera la legittimazione ad agire nei confronti della stazione appaltante e, riteniamo che potrà anche intervenire nel giudizio già in corso (se i tempi processuali lo consentono) nell'interesse della società mandante fallita, con un legale nominato dalla curatela. L'interesse della mnadante è evidente in quanto, dovendosi definoire i raporti con la capogruppo, è rilevante sapere se l'appalto è revocato o lo stesso possa continuare.
Zucchetti SG Srl
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