Forum FALLIMENTI - ATTIVO E CONTABILITà

ART. 108 COMMA 2 L.F.

  • Paolo Angelo Alloisio

    NOVI LIGURE (AL)
    05/03/2020 16:43

    ART. 108 COMMA 2 L.F.

    Buongiorno,
    avrei bisogno, per favore, di sapere se la vendita di un alloggio in base ad una transazione su un contratto preliminare nel quale il fallimento è subentrato, (vendita, quindi, non in base a procedura competitiva) determina, comunque l'applicazione dell'art. 108 comma 2 L.F., essendo comunque una vendita nell'ambito di una procedura concorsuale ( e quindi coattiva).
    Grazie
    Cordialità
    Paolo Angelo Alloisio
    • Zucchetti SG

      05/03/2020 17:55

      RE: ART. 108 COMMA 2 L.F.

      Il curatore se, come lei dice, è subentrato nel contratto preliminare di vendita, è tenuto a stipulare il contratto definitivo con il promissario acquirente e tale vendita non rientra quindi tra le vendite coattive competitive, ma rappresenta un normale adempimento del contratto preliminare. Questo è l'esito naturale del preliminare, ma, una volta subentrato nel contratto, ed assunta la posizione di promittente venditore, ulla osta che invece della vendita come prevista si faccia un accordo transattivo, che rientra sempre nell'ambito dell'attività contrattuale del curatore.
      Zucchetti SG srl
      • Paolo Angelo Alloisio

        NOVI LIGURE (AL)
        05/03/2020 18:57

        RE: RE: ART. 108 COMMA 2 L.F.

        Si certo, ma io mi riferisco in particolare alla cancellazione dei gravami. A mio avviso la norma in questione (che si applica senz' altro alle procedure competitive) dovrebbe trovare applicazione anche al caso de quo, dal momento che se è vero se il Curatore sta facendo (come scrivete Voi) normale attività contrattuale, è altrettanto vero che la sta eseguendo nell'ambito di una procedura esecutiva (concorsuale, ma pur sempre esecutiva). Mi sembra strano limitare l'applicazione dell' ultimo comma dell'art. 108 alle sole procedure competitive (sia per logica, che in base al tenore letterale della norma). Cosa ne pensate?
        Grazie
        Cordialità
        Paolo Angelo Alloisio
        • Zucchetti SG

          06/03/2020 19:44

          RE: RE: RE: ART. 108 COMMA 2 L.F.

          Avendo affermata la natura contrattuale della vendita, abbiamo implicitamente escluso che il giudice possa emettere un decreto di cancellazione dell'iscrizione ipotecaria; ma forse siamo stati troppo sintetici e cerchiamo di spiegarci meglio.
          La questione della cancellazione delle ipoteche in caso di contratto definitivo a seguito di preliminare di vendita, è controversa nel caso di cui all'ult. comma dell'art. 72 l.fall., in cui il contratto preliminare continua per legge; eppure anche in questo caso la maggioranza dei giudici delegati ritiene di non poter emanare il decreto di cancellazione proprio perché il trasferimento della proprietà avviene a seguito di un contratto e non di una vendita coattiva.
          Nel caso in esame non si versa in questa fattispecie perché lei dice che il curatore è subentrato nel contratto preliminare, per cui il subentro è frutto di una scelta del curatore che ha ritenuto opportuno, utilizzando i poteri di cui al primo e terzo comma dell'art. 72, di non sciogliersi dal contratto preliminare ma di subentrarvi. Con il subentro (anche quello legale, ma a maggior ragione quello volontario) il curatore assume la posizione dell'originario promittente venditore ed è tenuto a rispettare le clausole contrattuali, tra cui quella che prevede la conclusione del contratto definitivo al prezzo stabilito ed egualmente il promissario è tenuto a rispettare le disposizioni del preliminare, per cui egli al momento del definitivo pagherà il saldo dovuto, detraendo gli acconti già versati e potrà chiedere la cancellazione dell'ipoteca- che esisteva sul bene già quando ha stipulato il preliminare- ove una clausola lo preveda, altrimenti, come per legge, l'ipoteca segue il bene.
          Questa che apparentemente può sembrare una ingiustizia non lo è affatto perché il creditore ipotecario ha dei diritti che non gli possono essere tolti per scelta del curatore di subentrare o non in un contratto. Ipotizziamo questo scenario per rendere il discorso più intellegibile: preliminare avente ad oggetto immobile del valore di mercato di 100, con prezzo pattuito di 100, sul quale il promissario acquirente, prima del fallimento del promittente, ha versato acconti per 60.
          Se il curatore subentra nel contratto preliminare, al momento del definitivo il promissario acquirente paga il prezzo residuo di 40 e diventa proprietario; se il giudice disponesse la cancellazione dell'ipoteca, l'acquirente acquisterebbe un bene libero, nel mentre nel preliminare si era impegnato ad acquistare un bene ipotecato, e il creditore ipotecario potrebbe far valere il suo diritto preferenziale soltanto su 40 perdendo il diritto di seguito per effetto della cancellazione della sua iscrizione.
          Se,, invece, il curatore non subentra nel preliminare, il promissario acquirente fa valere al passivo il suo credito per acconti versati (come tutti i contraenti in bonis in caso di scioglimento) e il bene oggetto del preliminare verrebbe acquisito all'attivo e venduto coattivamente al suo prezzo di 100. In questo caso l'aggiudicatario, proprio perché acquista un bene in via coattiva a seguito di una procedura competitiva e paga il prezzo effettivo emerso dalla gara, ha diritto alla cancellazione dell'iscrizione ipotecaria; cancellazione che non pregiudica il creditore ipotecario in quanto questi può far valere i suoi diritti sul ricavato di 100 dalla vendita 8e non sul saldo prezzo, come nel caso precedente).
          Ovviamente si tratta di esempi e si potrebbe dire che il curatore nell'ipotesi fatta non avrebbe interesse a subentrare nel preliminare, ma gli esempi si fanno a fini esplicativi per meglio rappresentare le conseguenze dei criteri di cui si discute astrattamente, e pensiamo che l'esempio fatto sia utile a capire perché, nel caso rappresentato non possa, a nostro avviso, il giudice disporre la cancella zione dell'iscrizione.
          Vi è da aggiungere che il nuovo codice della crisi e dell'insolvenza si è posto questo problema e nel quarto comma dell'art. 173 ha previsto che "nei casi di subentro del curatore nel contratto preliminare di vendita…. gli acconti corrisposti prima dell'apertura della liquidazione giudiziale sono opponibili alla massa in misura pari alla metà dell'importo che il promissario acquirente dimostra di aver versato", poi il giudice delegato, una volta eseguita la vendita e riscosso interamente il prezzo, ordina con decreto la cancellazione delle iscrizioni ipotecarie. La soluzione non è delle più felici, ma quanto meno il legislatore si è posto il problema della tutela del creditore ipotecario ammettendo la cancellazione nel caso come quello in esame, ma contemporaneamente imponendo al promissario acquirente di pagare nuovamente la metà di quanto già corrisposto e che dimostra di aver versato.
          Zucchetti SG srl
          • Paolo Angelo Alloisio

            NOVI LIGURE (AL)
            07/03/2020 11:31

            RE: RE: RE: RE: ART. 108 COMMA 2 L.F.

            Vi ringrazio molto per l'esauriente intervento e credo di averne colto il senso.
            Come Voi, giustamente, segnalate verso la fine del Vostro intervento si tratta , per l'appunto, solo di un esempio con finalità didattiche.
            E' chiaro che nella realtà il medesimo immobile venduto a procedura competitiva consente l'incasso di un prezzo molto più basso rispetto all'esecuzione di un preliminare sottoscritto in epoca di prezzi ben più alti.
            Per restare nel Vostro esempio, se si vende in esecuzione del preliminare si ottiene un prezzo di vendita pari a 100 (di cui 60 alla società in bonis e 40 al fallimento).
            Se si vende il medesimo bene a procedura competitiva (senza subentro nel contratto preliminare) il prezzo totale è 40 (non 100) ed il fallimento incassa sempre 40.
            In entrambi i casi il creditore ipotecario può contare solo su un realizzo di 40.
            Il mio problema non è tanto convincere il GD a emanare il decreto di cancellazione del gravame, ma vendere (a prezzo più favorevole) con contratto preliminare rispetto alla procedura competitiva senza poter cancellare l'ipoteca (come previsto nel preliminare). L'unica soluzione credo, sia provare a convincere il creditore ipotecario (che nel frattempo ha ceduto il proprio credito) a rinunciare all'ipoteca.
            Un caro saluto
            Paolo Angelo Alloisio
            • Zucchetti SG

              09/03/2020 18:48

              RE: RE: RE: RE: RE: ART. 108 COMMA 2 L.F.

              Come dicevamo nella precedente risposta e come da lei ben colto, l'esempio era stato fatto per meglio illustrare il concetto e, principalmente, la differenza e le conseguenze, per quanto riguarda il creditore ipotecario, tra una vendita fallimentare con rispetto della competitività e il trasferimento con contratto definitivo in adempimento di preliminare; se poi in concreto il prezzo che si può ricavare dalla vendita fallimentare è inferiore a quello che si avrebbe dal pagamento del saldo da parte del promissario (sia perché il prezzo convenuto era appetitoso e non ripetibile sia perché il promissario non ha versato acconti o pochi) questo è fattore che incide sulla opzione del curatore di subentrare o sciogliersi dal contratto preliminare. Per le ragioni che abbiamo esposto e quelle che aggiungiamo in risposta all'intervento che segue, a nostro avviso, in caso di subentro del curatore nel preliminare, non è applicabile all'atto del definitivo di vendita e del pagamento del prezzo, la disposizione di cui al secondo comma dell'art. 108 l.fall.; anzi, poichè a quanto dice, il preliminare prevedeva, tra le sue clausole anche l'impegno del venditore a cancellare l'iscrizione ipotecaria, il curatore subentrando assume anche questo impegno e deve darvi esecuzione come avrebbe dovuto fare il promittente venditore se non fosse fallito.
              Potrebbe verificare se il "suo" giudice delegato sia di diversa opinione dalla nostra e sia disposto ad emettere il decreto di cancellazione pur a seguito della vendita "privata", eliminando così il problema alla radice. Diversamente, come lei ha ben intuito, da questa vicenda si esce solo attraverso un accordo che coinvolga anche la banca finanziatrice che, in considerazione del presumibile minor ricavo da una vendita fallimentare, potrebbe dare il suo consenso alla cancellazione previo pagamento di una quota del suo credito (fare cioè un accordo che preveda che il prezzo pagato dall'acquirente, detratte le prededuzioni- altrimenti viola l'ordine di cui all'art. 111- gli sia attribuito entro un tempo abbastanza definito).
              Zucchetti Sg srl
          • Carlo Brogioni

            Firenze
            07/03/2020 16:28

            RE: RE: RE: RE: ART. 108 COMMA 2 L.F.

            Gentile redazione,
            la risposta va a toccare un mio nervo scoperto, che, dopo l'intervento del legislatore, con particolare riferimento all'art. 173 CCI, sembrava essere ormai stato risolto nel senso indicato da Cass. 8 febbraio 2016 n. 3310, ancorché con un pesante pedaggio fatto pagare al promittente acquirente, il quale si vedrà ridurre i propri acconti di un importo pari alla metà di quanto pagato.
            E già qui io vedo una grave lesione del principio di solidarietà sancito dalla nostra Costituzione, perché tutela i creditori forti (gli ipotecari) e penalizza chi magari ha investito i risparmi di una vita per acquistare la casa di abitazione,perché ad essi si riferisce l'art. 108/2 L.F.
            A suo tempo io avevo tradotto il mio assenso alla tesi della Cassazione, contrastata tanto vivacemente quanto infondatamente (naturalmente a mio modo di vedere) con gli argomenti che esposi in occasione di un convegno locale e che, di seguito, mi permetto riproporre.

            "La cancellazione delle formalità pregiudizievoli nelle vendite concorsuali (artt. 108/2 e 182/5 L.F.)
            Le vendite invito domini nel sistema civilistico e nelle procedure concorsuali.
            Il nostro ordinamento giuridico prevede, a fianco delle vendite volontariamente concluse fra soggetti privati, la vendita invito domini e cioè la vendita forzata effettuata contro la volontà del proprietario.
            Quando la vendita forzata riguarda rapporti individuali, restando nell'ambito della regolazione civilistica, l'operazione deve avvenire nelle forme previste dal codice di rito (art. 570 e 576 c.p.c.: con incanto o senza incanto) e produce gli effetti descritti dalle disposizioni contenute negli articoli 2919 e seguenti del codice civile.
            Nelle esecuzioni collettive invece, la legge regolamenta espressamente le modalità di vendita, consentendo, alternativamente, o di derogare dai rigidi schemi procedurali previsti per le esecuzioni individuali, oppure di adottarli laddove se ne ravvisi la convenienza o l'opportunità.
            In ogni caso, qualunque sia la modalità di vendita adottata, il trasferimento degli immobili nelle procedure esecutive individuali o collettive deve avvenire con purgazione dei pesi e vincoli sui beni soggetti ad esecuzione forzata.
            Nell'esecuzione individuale ed in quella collettiva nella quale sia stato volontariamente adottato il modello dettato dal codice di rito, il problema è risolto direttamente dalla norma dell'art. 586 c.p.c. che prevede la cancellazione delle trascrizioni ed iscrizioni pregiudizievoli a cura del giudice competente (G.E. o G.D.).
            Nelle esecuzioni collettive che adottano forme diverse da quelle previste dal codice di rito e che si perfezionano con lo strumento privatistico del contratto anziché con il provvedimento giudiziale del decreto di trasferimento, tale funzione viene demandata al giudice con la norma del secondo comma dell'art. 108 L.F. per il fallimento e dal quinto comma dell'art. 182 L.F., per il concordato preventivo con cessione di beni.
            L'evoluzione normativa delle vendite forzate nelle procedure concorsuali.
            Per ben comprendere la norma del secondo comma dell'art. 108 delle legge fallimentare occorre prendere le mosse dalle modifiche apportate dalla riforma del 2006 alla legge del 1942 e, per quanto ci riguarda, alla Sezione II del Capo VI del Titolo II della Legge Fallimentare.
            È noto a tutti che con il Decreto Legislativo 5/2006 è stata impressa una svolta privatistica, percepibile nella modifica degli artt. 25 e 161 L.F. nei quali il compito del giudice delegato è stato modificato da quello di organo dirigente delle procedure concorsuali a quello di arbitro, restituendo alla magistratura il ruolo di terzietà idoneo a vigilare su tutte le parti interessate dal processo esecutivo collettivo.
            In coerenza con questa visione molte sono state le fasi del procedimento che sono state modificate, ma le più significative riguardano l'accertamento del passivo e il regime delle vendite.
            Per queste ultime, in particolare, in coerenza coi nuovi principi, era stato originariamente previsto che, contrariamente al sistema del 1942, le vendite in generale e quelle immobiliari in particolare (inclusa le vendita dell'azienda con immobili) fossero interamente disancorate dal sistema delle vendite attuate secondo le disposizioni del codice di rito con attribuzione dell'attività di vendita non più al giudice delegato, ma solo al curatore. Testimonia del nuovo corso l'originaria formulazione dell'articolo 107 L.F. che non conteneva l'attuale secondo comma, inserito solo con il D.Lgs. 12/09/2007 n. 169, con il quale il legislatore ha reintrodotto, sia pure in via subordinata, la modalità di vendita secondo le regole del codice di rito purché tale modalità sia esplicitamente prevista nel programma di liquidazione del curatore.
            Quindi, il legislatore aveva previsto, in origine, che tutte le vendite fallimentari fossero effettuate non più con incanto o senza incanto, ma con qualunque forma e, in primis, a trattiva privata, purché l'attività di liquidazione fosse preceduta da un razionale programma di liquidazione predisposto dal curatore e approvato dal giudice, previo parere del comitato dei creditori, con l'obbligo però di ricorrere a procedure competitive (anche avvalendosi di soggetti specializzati) sulla base di stime effettuate da operatori esperti e con l'adozione di adeguate forme di pubblicità.
            Tale assetto normativo, che è quello attualmente vigente, prevede dunque che il curatore possa adottare sia le modalità di vendita deformalizzata sia quelle assoggettate alle regole del codice di rito, ma, una volta effettuata la scelta (debitamente autorizzata dagli organi di vigilanza e controllo) gli effetti che ne derivano non possono che essere gli stessi.
            In buona sostanza, se nel fallimento non si adottano più le norme del codice di procedura civile, ma, al contempo, si qualificano le vendite come "forzate", occorre certamente reperire lo strumento atto a conseguire lo scopo. Da ciò l'introduzione della norma dell'art. 108 secondo comma L.F. e di quella (successivamente immessa) dell'art. 182, quinto comma, L.F. per l'ipotesi di concordato preventivo con cessione dei beni.
            Il sistema così delineato contiene tutti gli anticorpi atti a conseguire gli obiettivi della trasparenza e del massimo realizzo che la legge si prefigge, perché la vendita deformalizzata (i.e. a trattativa privata, a licitazione privata, con asta informale e così via) deve essere preceduta dalla stima di un esperto, soggiace al controllo e alla vigilanza del C.d.C. e del G.D. in tutte le fasi del procedimento ed obbliga l'adozione di procedure competitive. Se si considera poi che, con l'eventuale scelta del curatore di prevedere che nel programma di liquidazione si possa optare per la vendita attuata secondo le disposizioni del codice di procedura civile, appare evidente come al curatore medesimo sia offerto il massimo ventaglio possibile di opportunità, tutte dotate di pari dignità.
            La vendita con subentro nei contratti pendenti.
            Quanto è stato fin qui descritto, rappresenta una chiave di lettura generalmente condivisa perché conseguenza dell'ossequioso rispetto dell'art. 12 delle preleggi (tenore letterale, ratio legis, principi generali dell'ordinamento giuridico) come emerge, di volta in volta, dalla lettura delle relazioni accompagnatorie ai provvedimenti di emanazione o modifica delle norme dell'ordinamento e dunque accolta dalla dottrina di gran lunga prevalente, oltre che da giurisprudenza pressoché unanime (1).
            Nulla quaestio allora?
            In realtà il percorso largamente condiviso fino a questo punto, si biforca poi su due strade divergenti allorquando ci si trovi dinanzi alle disposizioni dell'art. 72 L.F. che riguardano i contratti pendenti, con particolare riferimento a quelle che disciplinano il preliminare di acquisto di un immobile destinato ad abitazione principale o a sede principale dell'attività dell'acquirente.
            È noto infatti che, in questa ultima ipotesi, il curatore non ha facoltà di scelta fra lo scioglimento del contratto e la sua esecuzione, essendogli imposto ex lege il subentro, sia pure a condizione che la vendita sia stata effettuata a "giusto prezzo" perché, in caso contrario, vi è la salvaguardia dettata dall'art. 67, terzo comma, lettera b).
            Ebbene, nella suddetta ipotesi, la giurisprudenza di legittimità (Cass, 8 febbraio 2017 n. 3310) e parte della giurisprudenza di merito (Trib. Prato, decreto 20 aprile 2010 e decreto 10 marzo 2011; Trib. Verona, sentenza 23 novembre 2011) ha applicato direttamente la norma dell'art. 108 L.F. sul presupposto che, in ogni caso, le vendite effettuate nel corso della procedura di fallimento devono considerarsi "vendite forzate" (ed a maggior ragione quando la vendita viene imposta al curatore) mentre altri, come il Tribunale di Milano (Decreto 21 settembre 2017), hanno recisamente contestato la natura di vendita forzata, sostenendo la natura meramente privatistica (con conseguente inapplicabilità della disposizione del secondo comma dell'art. 108 L.F.) delle vendite effettuate dal curatore con subentro nei contratti pendenti.
            Il passaggio chiave, con il quale la sezione seconda del Tribunale meneghino si discosta apertamente dalla giurisprudenza della Suprema Corte, è il seguente: "Vi è una sostanziale differenza tra la situazione del curatore che procede a vendere un immobile ex art. 107 L.F. con atto notarile, previe stima, adeguata pubblicità e procedura competitiva, essendo tale vendita qualificabile come vendita "fallimentare" anche se realizzata in forma privatistica, e la situazione del curatore che subentra in un contratto preliminare di compravendita pendente al posto del fallito, subentro in cui il curatore si vincola alla legge del contratto ed è tenuto ad adempiere a tutte le varie obbligazioni che facevano carico al fallito (compresa, ad esempio, quella di liberare l'immobile da ipoteche pagando il creditore ipotecario iscritto)".
            La motivazione della scelta di campo è fornita poco oltre e si concretizza nell'affermazione secondo la quale "opinare diversamente potrebbe determinare una ingiustificata lesione degli interessi del creditore ipotecario, il quale, in violazione del diritto di sequela, che dovrebbe consentirgli di rivalersi sull'immobile acquisito dal terzo, si vedrebbe costretto a concorrere solo sulla frazione del prezzo-valore dell'immobile pagato dal promissario acquirente al curatore, tenuto conto che nella fattispecie in esame non sono più recuperabili gli acconti già pagati dal promissario al fallito quando era in bonis".
            Chi scrive, dopo aver preso atto che anche il Tribunale di Milano aderisce alla tesi secondo la quale tutte le vendite effettuate ai sensi del Capo VI sopra richiamato sono "vendite forzate", dissente fermamente dalla tesi secondo la quale tale qualificazione dovrebbe venire meno proprio quando essa acquista maggior valore perché volta a tutelare i diritti del contraente più debole. E ciò per motivi giuridici, etici ed economici.
            La contraria tesi sostenuta dalla Suprema Corte non fa altro che confermare l'appena acclarato principio secondo il quale se a tutte le vendite effettuate nell'ambito delle procedure concorsuali deve essere riconosciuta la natura di "vendita forzata" a maggior ragione analoga natura la devono possedere quelle obbligatorie per legge, al primo posto delle quali vi è proprio quella disciplinata dall'art. 72/8 L.F.
            Sotto il profilo etico perché, quando vi è un'insolvenza, molti sono i soggetti penalizzati e dunque se si deve tutelare qualcuno è eticamente corretto porsi al fianco del soggetto più debole e non del più forte, nel rispetto dei principi generali fissati dal nostro ordinamento giuridico ed in particolare al principio di solidarietà sancito dall'art. 2 della Costituzione. Tanto più quando, come nel caso di specie, la disciplina normativa contiene gli anticorpi necessari ad evitare possibili abusi.
            Ma tale scelta appare anche opportuna sotto il profilo dell'interesse economico collettivo.
            La circostanza che i soggetti finanziatori, una volta eseguito il finanziamento, si possano disinteressare delle sorti del soggetto finanziato, sapendo che comunque ci sarà qualcun altro sul quale rivalersi quando l'immobile sarà venduto, non pare meritevole di così incondizionata tutela come quella che il Tribunale di Milano vorrebbe attribuire.
            Un soggetto professionalmente qualificato come in genere lo sono (o dovrebbero essere) le aziende di credito, non può esimersi dal tenere sotto vigile discreto controllo le sorti del finanziamento e la capacità di rimborso che il bene oggetto del preliminare di compravendita può consentire. Ed allora niente impedirebbe che le clausole contrattuali del finanziamento prevedessero che, degli acconti versati dal promittente acquirente, una parte dell'importo dovesse essere obbligatoriamente destinato alla riduzione del debito di finanziamento, in modo da costringere anche l'imprenditore a tenere sotto controllo l'economicità della sua attività, evitandogli le conseguenze nefaste che una gestione antieconomica induce anche nel sistema economico generale.
            Al contrario, uno stato efficiente, si deve dotare di norme idonee ad indirizzare, per quanto possibile, lo svolgimento dell'attività economica secondo modelli virtuosi, tali da orientare lo svolgimento delle attività economiche secondo criteri di pubblica utilità.
            Conclusioni.
            Da quanto sin qui esposto possiamo trarre le seguenti conclusioni:
            1) L'attuale sistema normativo affida al curatore del fallimento ed al liquidatore giudiziale della cessione dei beni (per il richiamo operato dall'art. 182 quinto comma L.F.) la scelta delle modalità di vendita ai sensi del primo o secondo comma dell'art. 107 L.F. ivi inclusa la vendita a trattativa privata purché adottata tramite procedure competitive.
            2) Il curatore può subentrare nei contratti pendenti sia nell'ipotesi in cui la legge lo obblighi a farlo (art. 72/8 L.F.) sia che subentri volontariamente, purché, in quest'ultimo caso, siano state esperite le procedure competitive che avrebbe dovuto adottare in ogni altro caso di vendita a trattativa privata.
            3) Il giudice delegato, una volta effettuata la vendita e pagato il prezzo, deve ordinare, con decreto, la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni pregiudiziali gravanti il bene ceduto, come prescritto dal secondo comma dell'art. 108 L.F., perché le vendite effettuate nelle procedure concorsuali sono sempre "vendite forzate". E ciò indipendentemente dalla circostanza che la vendita stessa sia stata effettuata tramite contratto o con emissione di decreto di trasferimento.
            Sarebbe comunque auspicabile che, al fine di dirimere le incertezza ancora presenti nella tematica in discorso, il legislatore delegato volesse offrire un chiarimento definitivo, salvo che la Suprema Corte, a Sezioni Unite, non prenda infine posizione nel giudizio che è presumibilmente pendente contro il decreto del Tribunale di Milano del 21 settembre 2017 a cui si è fatto più volte riferimento nel corso del presente lavoro."

            Chiedo scusa se mi sono dilungato e ringrazio per l'eventuale cortese risposta.

            Carlo Brogioni (Ordine di Firenze)
            • Zucchetti SG

              09/03/2020 18:52

              RE: RE: RE: RE: RE: ART. 108 COMMA 2 L.F.

              La ringraziamo per la sua ampia e accorata esposizione le cui conclusioni, tuttavia, non ci convincono.
              Siamo completamente d'accordo sulla premessa da cui muove che la vendita di un immobile, ai sensi dell'art. 107 l.fall., è qualificabile come vendita "fallimentare" anche se realizzata in forma privatistica con la stipula di un atto notarile; ciò perché, da un lato, si tratta di vendita effettuata invito domino e, dall'altra perché, come lei ben dice, sebbene il procedimento liquidatorio sia stato deformalizzato, la vendita "deve essere preceduta dalla stima di un esperto, soggiace al controllo e alla vigilanza del C.d.C. e del G.D. in tutte le fasi del procedimento ed obbliga l'adozione di procedure competitive".
              Il nostro dissenso nasce quando lei attribuisce la stessa natura di vendita coattiva- che è l'unica che consente l'emanazione del decreto di cancellazione delle ipoteche gravanti sul bene- alla vendita tramite contratto definitivo stipulato dal curatore in adempimento di un contratto preliminare nel quale sia subentrato per sua scelta, a norma del terzo comma dell'art. 72 l. fall., o sia subentrato per legge a norma dell'ult. comma dell'art. 72 (contratti preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'art. 2645-bis del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado, ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività d'impresa dell'acquirente).
              La stipula del contratto di vendita in adempimento di un preliminare di vendita nel quale era subentrato il curatore del fallimento del promittente venditore non era stata mai considerata una vendita coattiva fino a quando alcuni Tribunali, (per lo più nell'ambito di un procedimento di reclamo ex art. 26 l.fall. promosso avverso l'ordinanza con la quale il G.D. aveva disposto la cancellazione delle ipoteche iscritte sull'immobile oggetto del contratto preliminare, nel quale il curatore era subentrato ai sensi dell'art. 72, ultimo comma, l.fall.) hanno affermato il carattere di "atto dovuto" del subentro da parte del Curatore nel contratto preliminare in quanto trascritto ed oggetto della destinazione prevista dall'art. 72, ultimo comma, l.fall., , per cui non vi era ragione per derogare alla disposizione di cui all'art. 108 l.fall. che prevede, per le vendite fallimentari, la cancellazione su ordine del G.D. delle iscrizioni ipotecarie (Trib. Prato, 20 aprile 2010 e 10 marzo 2011; Trib. Verona, 23 novembre 2011 e 16 aprile 2014).
              Già alla luce di queste decisioni si vede come la natura coattiva della vendita viene desunta dall'essere il subentro del curatore atto dovuto, trattandosi della fattispecie di cui all'ult. comma dell'art. 72, sicchè eguale argomento non ricorrerebbe ove-, come nella specie di cui stiamo discutendo introdotta dalla domanda del dott. Alloisio- si tratti di subentro volontario del curatore. Comunque abbiamo ricordato questi precedenti, sia per la motivazione (su cui torneremo), sia perché è proprio sul caso oggetto dell'ultimo provvedimento del tribunale veronese che si è pronunciata la Cassazione (Cass. 8 febbraio 2017, n. 3310), secondo la quale "in tema di vendita fallimentare - non importa se attuata in forma contrattuale, e non tramite esecuzione coattiva - trova applicazione l'art. 108, comma 2, l.fall.: con la conseguente cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione ed ammissione del creditore ipotecario al concorso, con rango privilegiato sull'intero prezzo pagato, incluso l'acconto versato al venditore in bonis (e quindi, con perfetta equivalenza, sotto questo profilo, ad una vendita nelle forme dell'esecuzione forzata)".
              Lei porta questa decisione come esempio di lungimiranza intellettuale, ma facciamo notare che la motivazione si esaurisce nelle poche righe riportate, sebbene la novità della questione e della soluzione avrebbe meritato ben altre e più approfondite valutazioni; ma, a parte questa considerazione sta di fatto che la soluzione offerta lascia non poche perplessità perché manca chiaramente di equilibrio tra la tutela del promissario acquirente, che viene privilegiato nell'ottenere il bene primario della casa destinata ad abitazione o del locale destinato all'esercizio dell'attività liberi dall'ipoteca, e quella del creditore ipotecario, che vede il suo diritto di seguito e di percepire il ricavato intero della vendita effettuata secondo procedure competitive, ridotto alla partecipazione al concorso sul ricavato dalla vendita convenzionale per quanto ancora dovuto. Per la verità la Corte estende la garanzia ipotecaria sull'intero prezzo, compresi gli acconti eventualmente versati al fallito quando era in bonis, ma questa è solo un'altra pecca della decisione, essendo gli acconti già versati al fallito non certo reperibili all'atto del fallimento.
              Di questo si è reso conto il legislatore del CCII, tant'è che nella relazione all'art. 173 si legge: "Allo scopo di bilanciare l'esigenza di tutela del promissario acquirente con la salvaguardia dell'interesse dei creditori che, secondo l'orientamento da ultimo espresso dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 3310/2017), potrebbero perdere le garanzie del credito, senza ottenere l'adempimento (così nel caso, non infrequente, in cui il promissario acquirente abbia pagato la maggior parte del prezzo prima dell'apertura della procedura e ciò malgrado il curatore non abbia rinvenuto, nel patrimonio del debitore, risorse sufficienti al pagamento del creditore ipotecario), è previsto che gli acconti che il promissario acquirente dimostri di aver pagato prima dell'apertura della liquidazione giudiziale siano opponibili alla massa in misura pari alla metà dell'importo, sì da garantire comunque, ai creditori, l'acquisizione alla massa di almeno la residua metà del prezzo".
              Premesso che le parti in parentesi sono nel testo della relazione, come si vede il nuovo legislatore ha capito che la soluzione offerta dalla Corte era sbilanciata ed ha cercato di porvi un rimedio (salvo poi a valutare la bontà dello stesso, che sembra una toppa peggiore del buco che si è voluto tappare), anche se la norma è formulata in modo tanto sciatto che sembrerebbe che il promissario acquirente è costretto a subire il sacrificio del doppio pagamento anche in mancanza del beneficio della cancellazione di una iscrizione ipotecaria, dato che la norma non correla tale principio della inopponibilità della metà del prezzo anticipato all'esistenza di una iscrizione ipotecaria da cancellare, ma ad ogni ipotesi di continuazione del preliminare.
              Ci scusi per questa digressione, che però è importante in quanto evidenzia:
              a)-che esiste un problema di bilanciamento degli interessi del promissario acquirente con quelli del creditore ipotecario, per cui non si può illimitatamente sacrificare quelli dei secondi in nome della tutela della parte più debole, tant'è che si è ricorso al rimedio di far pagare al promissario la metà di quanto già anticipato nel tentativo di bilanciare gli opposti interessi;
              b)-che tale bilanciamento compete al legislatore e non all'interprete; il primo può fare quello che vuole, salvo il vaglio di costituzionalità, il secondo non può appellarsi a motivi etici, certamente rispettabilissimi, ma che introducono nello strumento interpretativo convinzioni personali ideologiche, estranee alla previsione dell'art. 12 delle preleggi in tema di interpretazione della legge. E' ancora attuale l'insegnamento di Allorio (Nuove riflessioni in tema di giurisdizione e di giudicato, in Problemi di diritto. Sulla dottrina della giurisdizione e del giudicato, Milano, 1957, p. 57 ss.) secondo cui nelle definizioni delle categorie giuridiche occorre bandire ogni teleologismo per valorizzare gli effetti degli istituti che si esaminano.
              Il legislatore può, per restare nel perimetro della materia in esame, disporre che i preliminari aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo non siano soggetti ala facoltà di scelta del curatore ex art. 72 l. fall e art. 172 e 173 CCII, per tutelare il promissario acquirente nell'acquisto del bene primario della casa di abitazione, ma non lo potrebbe fare l'interprete, ove mancasse una esplicita disposizione normativa, in nome di una etica della difesa della parte più debole;
              c-che il legislatore per risolvere la questione che ci occupa ha dovuto dettare un apposita norma, che è quella di cui alla fine del quarto comma dell'art. 173, ove, dopo aver trattato del subentro del curatore nel contratto preliminare, si dice "Il giudice delegato, una volta eseguita la vendita e riscosso interamente il prezzo, ordina con decreto la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonchè delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo".
              Una norma del genere nella attuale legge fallimentare manca, in quanto quella di cui al secondo comma dell'art. 108, che nel contenuto riprende quella sopra richiamata, riguarda esclusivamente le vendite coattive di cui si tratta nello stesso articolo e in quello precedente, di modo che, per rendere applicabile la disposizione del secondo comma dell'art. 108 alla vendita sottoscritta dal curatore in adempimento di un pregresso contratto preliminare, bisogna sostenere, come ha fatto la citata giurisprudenza, che questa sia una vendita coattiva.
              Operazione decisamente difficile, almeno a nostro avviso, in quanto nella vendita in questione mancano tute le caratteristiche che lei stesso indica come qualificanti la vendita coattiva. Questa, infatti, avviene "invito domino", realizzando l'intero valore del bene su cui grava la prelazione ipotecaria e viene attuata attraverso una procedura competitiva, anche se poi formalizzata in un atto notarile, nel mentre, la vendita di cui si discute:
              1- non è una vendita invito domino, ossia una venduta effettuata contro la volontà del debitore fallito, ma anzi rappresenta la realizzazione della volontà del fallito che, con la stipula del preliminare, si era impegnato a vendere il bene con un contratto definitivo che, essendo fallito, viene stipulato dal curatore;
              2-non è preceduto da una stima, come nelle vendite ex art. 107 l. fall., in quanto, al più la stima può servire ad indirizzare il curatore nella scelta se subentrare o sciogliersi dal preliminare (scelta, peraltro inesistente nel caso di cui all'ult. comma dedll'art.72), ma non certo a stabilire il prezzo della vendita, perché questo è fissato dal preliminare e il curatore subentrando nel preliminare- per sua scelta o per disposizione di legge- prende il posto del fallito ed è tenuto, quale parte contrattuale, al rispetto delle clausole pattizie secondo la legge del contratto, tra cui al rispetto del prezzo pattuito;
              3-non sono seguite procedure competitive in quanto l'acquirente è già individuato nel promissario acquirente, senza possibilità quindi di modificare il prezzo e attuare, attraverso una gara, una maggior realizzo rispetto al prezzo che era stato pattuito; ed ancora una volta se la bontà di questo prezzo può indirizzare il curatore nella scelta tra subentro e scioglimento, questa scelta manca quanto l'oggetto del preliminare è costituito dalla casa di abitazione, come meglio specificato nell'ult. comma dell'art. 72;
              4-il ricavato finale della vendita in attuazione del preliminare non costituisce l'intero valore del bene, su cui il creditore ipotecario possa soddisfarsi, ma solo il saldo del prezzo dovuto, per cui, come abbiamo evidenziato con l'esempio fatto nei precedenti interventi e, come del resto si legge nella relazione all'art. 173 del nuovo codice, nel caso, non infrequente, in cui il promissario acquirente abbia pagato la maggior parte del prezzo prima dell'apertura della procedura e ciò malgrado il curatore non abbia rinvenuto, nel patrimonio del debitore, risorse sufficienti al pagamento del creditore ipotecario, costui potrebbero perdere le garanzie del credito, senza ottenere l'adempimento, in quanto la cancellazione dell'iscrizione ipotecaria eliminerebbe la garanzia e il relativo diritto di seguito. Questo diritto è connaturato alle garanzie reali, che sono tali proprio perchè realizzabili sul bene ovunque esso sia; questo può essere eliminato coattivamente quando, nell'ambito di una esecuzione, singolare o collettiva, si liquida il bene realizzandone il prezzo su cui si riversa la garanzia, nel mentre nel caso in esame lo si eliminerebbe pur essendo il creditore ipotecario costretto a concorrere solo sulla frazione del prezzo pagata dal promissario al curatore
              Orbene, se si esclude che la vendita eseguita dal curatore in adempimento del subentro, volontario o imposto, nel contratto preliminare pendente ex art. 72 possa essere considerata come vendita giudiziale coattiva, il curatore dovrà rispettare la lex contractus, e il giudice delegato non potrà disporre alcuna cancellazione di ipoteche iscritte, quanto meno se il creditore ipotecario non dia a tal fine il suo assenso preventivo. Pertanto riteniamo di poter concludere, come il Trib. Milano 21 settembre 2017 e come il più recente Trib Lecce 4 Dicembre 2019, secondo cui, "L'interpretazione sistematica delle disposizioni della legge fallimentare in materia di liquidazione dell'attivo induce a ritenere che il potere di cancellazione delle iscrizioni ipotecarie previsto dall'art. 108, comma 2, l.fall., possa essere esercitato dal giudice delegato soltanto quando il trasferimento dell'immobile sia stato disposto con le modalità di cui all'art. 107 l. fall. e cioè, anche mediante contratto di diritto privato, ma all'esito di una procedura competitiva che consenta, in ogni caso, il realizzo del miglior prezzo a tutela delle ragioni del creditore ipotecario".
              Questa è, ovviamente, la nostra opinione e speriamo di essere stati chiari nell'esporre, in una materia così complessa, le ragioni che la sostengono. Invero, lo scopo di questo Forum, come abbiamo detto altre volte, è non è quello di convincere che la pensa diversamente ad aderire alle nostre tesi, ma solo quello di offrire spunti di riflessione e discussione; il lettore poi, nella molteplicità delle opinioni espresse, si farà liberamente la sua idea.
              Zucchetti SG srl
              • Carlo Brogioni

                Firenze
                10/03/2020 09:13

                RE: RE: RE: RE: RE: RE: ART. 108 COMMA 2 L.F.

                E' comunque sempre un piacere, che si condividano o no le tesi espresse, leggere opinioni così approfondite e ponderate.
                Rimango dell'opinione che il legislatore debba orientare i comportamenti economici verso soluzioni eticamente ed economicamente virtuose e che compito dell'interprete sia quello di accogliere quelle più meritevoli, ma niente mi impedisce di apprezzare la sempre altissima qualità delle risposte.
                Carlo Brogioni
                Firenze