Forum FALLIMENTI - LA LEGGE FALLIMENTARE

Estensione del fallimento alla società di fatto precedente

  • Simona Indiveri

    Arezzo
    02/04/2021 11:20

    Estensione del fallimento alla società di fatto precedente

    La casistica che mi trovo ad affrontare è questa: fallimento di una sas (e del socio accomandatario) costituita nel maggio 2019, come prosecuzione della comunione ereditaria tra coeredi tra Tizio e Tizia.
    Il babbo Caio aveva un'impresa individuale di fabbro.
    Alla morte del babbo Caio, a settembre 2016, i figli,
    proseguono l'attività del padre in forma di comunione ereditaria d'azienda - dal settembre 2016 sino al maggio 2019.
    Nel maggio 2019 - Costituiscono una sas.
    L'atto notarile di costituzione della Sas, esprime chiaramente il concetto di continuazione/ prosecuzione dell'attività esercitata in forma di società di fatto, ovvero di comunione ereditaria fra coeredi in società, nella medesima sede sociale, con il medesimo oggetto, gli stessi dipendenti, la stessa P. IVA, i medesimi conti correnti.
    Infatti, credo sia essenziale che la P.IVA detenuta da questo soggetto giuridico è la medesima assunta successivamente anche dalla Sas, che appunto prosegue, in forma continuativa l'attività sino ad allora svolta come società di fatto.
    Successivamente abbiamo la cessazione dell'attività della sas - ottobre/novembre 2019.
    Stop completo dell'attività - marzo 2020 per covid.
    Fallimento – 14 dicembre 2020 (con pre-fallimentare ad ottobre)
    Faccio presente che le numerose ipoteche iscritte sui beni di proprietà dei coeredi, a fronte di mutui richiesti agli istituti bancari, fatta eccezione per quelle giudiziali, sono anteriori al 2019.
    A fronte di questa situazione mi trovo a valutare la possibilità di estendere il fallimento (seppure oltre il limite temporale di un anno ex art. 10 L.F), anche alla precedente forma societaria (società di fatto/ comunione ereditaria).
    Ciò, a mio parere, potrebbe essere effettuato sul presupposto che la società di fatto tra coeredi aveva la medesima P.Iva della attuale Sas fallita e quindi essa non sia di fatto estinta, ma che i suoi rapporti siano pendenti e che pertanto, non essendo venuta meno la continuità giuridica della società, ovvero trattandosi di un evento modificativo dello stesso soggetto, le obbligazioni non si estinguono, ma si trasferiscono.
    chiedo se sia corretto sostenere che:
    La dichiarazione di fallimento dovrebbe avvenire entro un anno dalla cancellazione dal Registro delle Imprese, MA qualora all'estinzione della società – sia di persone e di capitali – conseguente alla cancellazione dal registro dalle imprese, non faccia seguito il venire meno di qualunque rapporto giuridico, si verifica un vero e proprio rapporto successorio. In conseguenza di ciò, le obbligazioni della società non si estinguono, ma si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono nei limiti di quanto riscosso in base alla liquidazione, ovvero illimitatamente.
    Grazie
    • Zucchetti SG

      03/04/2021 10:52

      RE: Estensione del fallimento alla società di fatto precedente

      La sua proposta è molto interessante e potrebbe trovare fondamento nel sia nel dato che il termine di un anno dalla cancellazione non trova applicazione per le società di fatto sia nella previsione dell'art. 2500 quinquies c.c.,.
      Tuttavia, quanto al primo punto, secondo parte della giurisprudenza "Il termine di un anno dalla cessazione dell'attività, prescritto dall'art. 10 l.fall. ai fini della dichiarazione di fallimento, decorre, tanto per gli imprenditori individuali quanto per quelli collettivi, dalla cancellazione dal registro delle imprese e si applica anche alle società non iscritte nel registro, nei confronti delle quali, tuttavia, il bilanciamento tra le opposte esigenze di tutela dei creditori e di certezza delle situazioni giuridiche, impone d'individuare il dies a quo nel momento in cui la cessazione dell'attività sia stata portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei o, comunque, sia stata dagli stessi conosciuta, anche in relazione ai segni esteriori attraverso i quali si è manifestata" (Cass. 25/07/2016, n. 15346; Cass. 13/03/2009 , n. 6199; Cass. 09/05/2008, n.11562; Cass. 28/08/2006, n.18618). Nel caso, l'atto costitutivo della sas fa espresso riferimento alla precedente attività e all'intento della nuova società di continuare quella attività precedente, per cui si potrebbe dire che dalla costituzione della nuova società era nota, attraverso l'iscrizione al registro delle imprese, la cessazione della pregressa società di fatto che si era creata tra gli eredi del defunto imprenditore individuale.
      Se, poi in questa nuova società si può intravedere una forma di regolarizzazione trasformazione della pregressa sdf nella nuova sas, il referente normativo dovrebbe essere l'art. 2500 quinquies, c.c., per il quale la trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte in precedenza, ma la S. Corte (Cass. 18.11.2013, n.25846) ha statuito che "In caso di trasformazione di una società di persone in una società di capitali, decorso un anno dall'iscrizione della trasformazione nel registro delle imprese, non può più essere dichiarato il fallimento del socio già illimitatamente responsabile, anche qualora non sia stato liberato, in mancanza del consenso esplicito o presunto dei creditori, dalle obbligazioni sociali contratte anteriormente alla trasformazione".
      La fattispecie esaminata dalla Corte è diversa da quella oggetto del quesito, ma anche qui si ha una società irregolare di fatto, delle cui obbligazioni rispondevano i soci illimitatamente, che è cessata in quanto "trasformata" in una sas, che ha continuato la precedente attività conservando anche in numero di P. Iva e, tranne uno dei precedenti soci che ha assunto la qualifica di socio accomandatario (e che è stato dichiarato fallito in uno con la sas), gli altri sono diventati soci accomandanti, con responsabilità quindi limitata.
      orbene, afferma la Corte che "La liberazione del socio dalle obbligazioni preesistenti alla trasformazione è fatto diverso dalla cessazione della responsabilità illimitata. Invero, in mancanza del consenso esplicito o presunto dei creditori alla trasformazione di una società di persone in società di capitali, il socio illimitatamente responsabile della prima non è liberato dalle obbligazioni sociali contratte sino al momento della trasformazione e continua a risponderne illimitatamente; tuttavia, dopo che la trasformazione ha avuto luogo soltanto la società risponde delle nuove obbligazioni sociali non essendo prevista alcuna ultrattività della responsabilità illimitata del socio, incompatibile con la disciplina delle società di capitali. Ne consegue che, ai sensi della L. Fall., art. 147, comma 2, decorso un anno dalla iscrizione della trasformazione nel registro delle imprese, non può più essere dichiarato il fallimento del socio già illimitatamente responsabile".
      Come detto, le considerazioni esposte non sono unanimente condivise, ma le abbiamo riportate per sottolineare come la tesi della non operatività dell'intero art. 10 della legge fall. per le società non iscritte al registro delle imprese possa incontrare ostacoli nella sua declinazione pratica; tuttavia se le condizioni economico patrimoniali dei soci accomandanti sono consistenti vale la penna di fare un tentativo nel senso da lei previsto, sapendo di trovarsi davanti più di qualche ostacolo da superare.
      Zucchetti Sg srl
      • Simona Indiveri

        Arezzo
        07/04/2021 18:39

        RE: RE: Estensione del fallimento alla società di fatto precedente

        In questo caso -in realtà- il socio accomandante non è liberato dalla maggior parte delle obbligazioni assunte, in quanto: a fronte dei mutui contratti dai coeredi della società di fatto, o da uno di essi, egli ha concesso in garanzia anche i suoi beni che risultano quindi tutti gravati da ipoteche volontarie.
        Le ipoteche giudiziali sono poi state iscritte anche successivamente alla costituzione della sas, ma sempre a fronte di decreti ingiuntivi emessi nei confronti dei due soci "di fatto".
        L'azione di responsabilità risulta per tali ragioni del tutto inutile.
        • Zucchetti SG

          08/04/2021 19:58

          RE: RE: RE: Estensione del fallimento alla società di fatto precedente

          Se è così, la stessa estensione del fallimento diventa inutile essendo comunque i beni dei soggetti che dovrebbero essere coinvolti gravati da ipoteche che, a quanto pare di capire, assorbono l'intero valore e, per il tempo della loro iscrizione, non sono revocabili. Ovviamente questi sono dati da verificare in concreto, ma se è così l'estensione del fallimento, ammesso che si riesca ad arrivarci, non porterebbe alcun beneficio ai creditori del fallimento già dichiarato.
          Zucchetti Sg srl