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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - LA LEGGE FALLIMENTARE
spese per domanda di fallimento
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Franca Maieron
Udine02/03/2010 23:06spese per domanda di fallimento
Chiedo chiarimenti in merito alle sotto indicate motivazioni di esclusione del credito da voi indicate:
Motivazione 1 - Spese per domanda di fallimento
Escluso il maggior credito richiesto per "spese istanza fallimento" perche' non sono dovuti i diritti e gli onorari di avvocato incaricato dal creditore, essendo questi abilitato a proporre personalmente l'istanza di fallimento, e non risulta documentata una spesa superiore a quella riconosciuta.
Motivazione 3 - Spese per domanda di fallimento
Escluso il privilegio richiesto per la voce "spese istanza di fallimento" perche' il credito non rientra tra le spese di conservazione o di esecuzione, per le quali soltanto sono operanti i privilegi di cui agli artt. 2755 e 2770 cc., ne' tra le spese per l'intervento nel giudizio esecutivo che, a norma dell'art. 2749 cc. seguono la sorte del credito principale.
Da vecchio curatore ormai quasi in via automatica proponevo l'accoglimento delle spese inerenti l'istanza di fallimento discutendo al più se spettasse il privilegio speciale al primo creditore procedente. Dopo aver letto le vostre motivazioni, pur avendo consultato la bibliografia a mia disposizione -Pajardi, Palukowski, Fabiani, Guglielmucci, Clemente-Gisondi- e aver desunto che la questione della necessità o meno del ministero di un difensore è molto controversa ma per lo più orientata a ritenere necessario il patrocinio proprio in virtù del dovuto riconoscimento delle spese processuali o delle sole spese legali sostenute dal creditore istante, ho voluto in una recente verifica proporre l'esclusione con la prima motivazioei da voi suggerita.
Non ho trovato osservazioni da parte dei creditori ma il giudice delegato ha rettificato i provvedimenti precisandomi che l'istanza di dichiarazione del fallimento richiede necessariamente il patrocinio di un difensore e che pertanto le spese devono essere accolte, se del caso liquidate dal G.D. stesso.
Non essendo un avvocato e non conoscendo l'iter procedurale chiedo se questo possa essere diverso in dipendenza del tribnale in cui viene celebrato.
Gradirei particolarmente conoscere i motivi ispiratori delle citate motivazioni tenuto conto che la legge fallimentare riformata, ove l'ha ritenuto -art. 93-, ha precisato che il ricorso può essere sottoscritto anche personalmente dalla parte, il che consente di escludere le spese richieste qualora il creditore si avvalga del difensore.
In ordine alla proposta di esclusione dal privilegio dapprima sono indotta a ritenere che vi sia un giusto motivo per accogliere le spese in analisi, in contrasto quindi con la motivazione precedente. Se le spese sono ammissibili comprendo la motivazione qualora si ritenga che l'istanza non sia atto di esecuzione in quanto questa inizia solo con la dichiarazione di fallimento e solo da allora giova a tutti i creditori. Se questo presupposto può essere in contrasto con la dottrina e/o la giurisprudenza si tratta di discutere se sia giustificato esercitare il privilegio sulla massa o se sia speciale o se, come sotiene il Chesi, sia da riconoscere la prededuzione come atto di gestione della procedura.
Ringrazio per l'attenzione e per il riscontro che mi vorrete dare, se del caso anche con riferimenti bibliografici o giurisprudenziali.-
Zucchetti SG
Vicenza03/03/2010 16:08RE: spese per domanda di fallimento
Spese domanda di fallimento
Va premesso che le motivazioni standard da noi fornite non sono espressione di una nostra preferenza per la soluzione che esse contengono, nel senso che la scelta giuridica spetta al curatore e al giudice e noi offriamo, per una determinata scelta, la motivazione più accreditata e concisa.
Per questo motivo ci sono anche motivazioni tra loro contraddittorie, come nel caso di specie delle spese del creditore istante il fallimento, che vanno dalla esclusione del credito (motivazione 1) all'ammissione in chirografo con esclusione dei vari privilegi astrattamente attinenti al caso (motivazione 3); la prima utilizzabile se il curatore ritiene di escludere il credito per spese legali, l'altra se il curatore ritiene di ammettere il credito ma in chirografo.
Detto questo, diciamo subito che, come lei ha già intuito, il problema delle spese sostenute dal creditore istante per ottenere la dichiarazione di fallimento ha registrato la più ampia gamma di soluzioni possibili, essendo stata sostenuta sia la tesi della loro non debenza (da ult. Trib. Padova, 5 luglio 2005 in Fall. 2006, 28 (per il quale, dette spese "competono solo limitatamente alle spese vive, atteso che al creditore non serve il patrocinio legale per presentare l'istanza di fallimento"), sia della loro prededucibilità (Bonsignori, Ferrara, Pajardi)) sia della loro ammissibilità al passivo del fallimento in via privilegiata (Azzolina e tesi prevalente in Cassazione, crfr. da ult. Cass. 24 maggio 2000 n. 6787, in Fall. 2001, 615) sia, infine in via chirografaria (Alessi, Di Lauro, Trib. Modena 3 marzo 1980 in Giur. Comm. 1981, II, 340).
A nostro parare la tesi della non debenza delle spese non è condivisibile giacchè l'art. 95 c.p.c., pone a carico di chi ha subito l'espropriazione le spese sostenute nel processo di esecuzione da parte del creditore procedente e, come lei giustamente rileva, non è motivo per escludere che la parte possa servirsi di un legale; tanto più oggi che il procedimento prefallimentare ha perso quella natura officiosa che aveva in passato quando la domanda poteva anche essere considerata come una segnalazione che metteva in moto il potere di ufficio del tribunale ma è diventato un vero proprio giudizio (pur con alcune rilevanti particolarità) basato sull'onere della prova distribuita variamente dal legislatore, con esclusione della dichiarazione di fallimento d'ufficio. Questo potrebbe anche far superare l'orientamento intermedio secondo cui va riconosciuto il rimborso delle spese del patrocinio legale ove, in riferimento al caso concreto, l'assistenza di un legale per la trattazione di problemi particolarmente complessi sia da ritenere indispensabile.
Non ci convince neanche la tesi della prededucibilità perchè dette spese, oltre a precedere cronologicamente il fallimento, non sono in stretto collegamento funzionale con esso atteso che l'apertura del concorso deriva dalla constatata sussistenza, da parte del tribunale, delle condizioni soggettive ed oggettive per la dichiarazione. La presentazione dell'istanza di fallimento non produce specificamente e direttamente alcun effetto conservativo, ma solo con la sentenza di fallimento si realizza lo spossessamento generale e indistinto dell'intero patrimonio del debitore, per cui la conservazione del patrimonio alla massa è solo una conseguenza eventuale e indiretta della domanda.
Ritenuta la natura concorsuale del credito in esame, si è detto che esso ha natura privilegiata; in particolare la S.C. citata (Cass. n. 6787/00) ha affermato che:
a)-la dichiarazione di fall. è equiparabile all'atto di pignoramento, come prevede l'art. 54 l.f.;
b)-il fallimento è un pignoramento generale, non solo per lo spossessamento, ma anche in ragione del divieto di azioni esecutive individuali;
c)-il processo concorsuale è un processo esecutivo, e soggiace, quanto alle spese, alla disciplina di cui all'art. 95 c.p.c.;
d)-vi è un sostanziale parallelismo tra creditore procedente nella procedura esecutiva singolare e creditore istante nella procedura esecutiva concorsuale;
Ossia, se la legge attribuisce al creditore il potere di iniziativa fallimentare (art. 6) quale unico strumento di sua difesa a fronte dell'insolvenza del debitore e l'atto da lui compiuto si risolve in un vantaggio per tutti, la logica conseguenza sarebbe il riconoscimento del diritto alla ripetizione prelatizia, com'è previsto per la esecuzione individuale, in considerazione anche dell'art. 95 cpc..
Si può, però, fondatamente obiettare che il principio posto dall'art. 95 c.p.c. può essere utilizzato solo per risolvere positivamente il problema della stessa ripetibilità, nel fallimento, del credito per le spese in esame, non potendosi ravvisare ostacoli alla sua operatività anche nell'esecuzione collettiva, ma quando si va alla ricerca nel codice civile del privilegio da attribuire al credito per le spese della richiesta di fallimento, non si trova alcun privilegio che si attagli alla fattispecie.
Le uniche norme che hanno attinenza con la materia sono quelle di cui agli artt. 2755 e 2770 c.c., ma:
a)-il privilegio previsto dalle norme civilistiche è speciale, mentre l'esecuzione collettiva fallimentare ha ad oggetto l'intero patrimonio del debitore;
b)-manca l'imprescindibile nesso tra il credito ed uno o più specifici beni oggetto del privilegio;
c)-l'istanza di fallimento non ha direttamente alcuna funzione conservativa, che discende invece dallo spossessamento conseguente alla dichiarazione di fallimento;
d)- il ricorso del creditore ha una funzione meramente preparatoria dello spossessamento;
e)-manca il nesso funzionale tra le spese di cui si tratta e l'effetto di indisponibilità conseguente alla sentenza di fallimento
In altre parole, le norme citate concedono ai crediti per spese di giustizia un privilegio speciale sui beni oggetto dell'espropriazione, nel mentre quella fallimentare colpisce l'intero patrimonio del debitore, sia mobiliare che immobiliare, sicchè il privilegio di cui alle richiamate norme non troverebbe l'oggetto su cui realizzarsi, mancando quel nesso di puntuale inerenza tra credito e bene individuato che rappresenta l'imprescindibile presupposto del privilegio speciale; e, quindi, si trasformerebbe in un privilegio generale anomalo e sconosciuto al nostro ordinamento, in quanto suscettibile di colpire non solo tutti i beni mobili- come altri privilegi generali- ma anche tutti i beni immobili, e non in via sussidiaria.
In conclusione, le spese per la domanda di fallimento, comprese quelle del legale, vanno, a nostro parere, riconosciute e ammesse al passivo fallimentare in via chirografaria.
Zucchetti SG Srl
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MICHELE FESANI
RIMINI03/02/2021 11:05RE: spese per domanda di fallimento
Gentilissima Zucchetti, volevo chiedere se ritenete ancora attuale l'ammissione in chirografo delle spese legali e vive per istanza di fallimento alla luce della più recente giurisprudenza (cassazione 18922 del 9.9.2014 che riguarda le spese legali per la richiesta in proprio del fallimento).
Vi ringrazio-
Zucchetti SG
Vicenza03/02/2021 19:27RE: RE: spese per domanda di fallimento
Sono passati dieci anni dalla risposta che precede, ma in essa si trovano gli spunti che hanno caratterizzato e caratterizzano ancora il dibattito in materia. La discussione, infatti, superati i primi ostacoli descritti nella precedente risposta, si concentrata nello stabilire se le spese sostenute dal creditore istante per ottenere la dichiarazione di fallimento del proprio debitore possono qualificarsi quale debito della massa avente natura prededucibile in quanto sostenute in funzione dell'apertura della procedura concorsuale, oppure sono coperte dalla stessa garanzia speciale ex artt. 2755 e 2770 c.c. che assiste il procedente nell'azione esecutiva individuale.
In proposito va ricordato che la Cassazione (Cass. n. 26949/2016; Cass. 24 maggio 2000, n. 6787) ha così statuito: "Al creditore istante per la dichiarazione di fallimento del suo debitore va riconosciuto il privilegio di cui agli art. 2755, 2770 c.c. e 95 c.p.c. (privilegio per spese di giustizia) con riferimento alle spese all'uopo sostenute, atteso il sostanziale parallelismo tra creditore procedente nella procedura esecutiva singolare e creditore istante nella procedura concorsuale".
Noi abbiamo espresso più volte le nostre perplessità su questa decisione, che attribuisce alle spese di per ottenere la dichiarazione di fallimento un super privilegio esercitabile su tutti i beni mobili e immobili del debitore, e proprio nella risposta che precede abbiamo elencato analiticamente le critiche che a tale soluzione possono essere mosse e che sono ancora valide.
Pertanto la fattispecie è preferibilmente inquadrabile, a questo punto, tra nella prededuzione, come del resto si sono espressi più giudici di merito. Ad esempio, Trib. Treviso 7 marzo 2017, che ha statuito come "con riferimento alle spese processuali sostenute dal creditore istante per l'assistenza legale, ricorrono…i presupposti per il riconoscimento della prededuzione in chirografo ai sensi dell'articolo 111 L.F., considerata la funzionalità di quel credito alla procedura concorsuale e l'utilità per i creditori derivante dall'iniziativa del creditore"; o Trib. Terni, 22 marzo 2012, per il quale "il credito per le spese legali sostenute dal creditore istante nel procedimento per la dichiarazione di fallimento è funzionale alla procedura, di conseguenza esso va ammesso al passivo fallimentare in prededuzione con collocazione chirografaria; conf. Trib. Bari 13 marzo 2018. Del resto la stessa Cassazione è giunta a questa conclusione trattando del credito del professionista che abbia assistito il debitore nella preparazione della documentazione per la proposizione dell'istanza di fallimento in proprio, che "costituisce un credito sorto in funzione della procedura fallimentare e, come tale, è prededucibile ai sensi dell'art. 111, comma 2, l. fall., che costituisce norma generale, applicabile a tutte le procedure concorsuali, come ormai definitivamente chiarito (Cass. 09/09/2014, n.18922).
Zucchetti Sg srl
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