Forum FALLIMENTI - LA LEGGE FALLIMENTARE

Prescrizione azione responsabilità

  • Marco Taddeucci

    Lucca
    06/04/2021 22:31

    Prescrizione azione responsabilità

    Buonasera, desidero conoscere il vostro parere in merito alla seguente questione.
    Società Cooperativa, nel 2019 viene aperto un procedimento di scioglimento per atto di autorità convertito in LCA ad agosto del 2020 a seguito della declaratoria di insolvenza pronunciato dal tribunale competente.
    Organo gestorio alla data di commissariamento composto da 2 membri più un revisore. Il terzo membro risulta defunto nel luglio 2016, con iscrizione del decesso nel registro imprese a gennaio 2017.
    La società ha compiuto atti potenzialmente qualificabili come di mala gestio nel corso del periodo 2012-2015. La società inoltre risulta aver depositato nel corso del 2013 il proprio bilancio di esercizio ove si evidenziava, già a partire da tale data una perdita del capitale sociale con patrimonio netto negativo. L'assemblea che approvava tale bilancio richiedeva la copertura da parte dei soci, ovviamente mai operata.
    Mi trovo ad affrontare la questione dell'individuazione dei dies a quo valevoli per l'esperimento delle azioni di responsabilità di cui all'articolo 146 L.F. richiamato integralmente dall'articolo 206 della medesima legge, anche al fine di evitare inutili e gravosi costi per la massa.
    1) Con riferimento all'azione di cui all'articolo 2394 c.c. il termine prescrizionale, soggiace alla presunzione semplice della coincidenza con la data di fallimento.Tale presunzione, fondata sull'id quod plerumque accidit, non esclude, tuttavia, che, nel caso concreto, il deficit si sia manifestato in un momento anteriore. Quindi nel caso di specie essendovi già una palese insufficienza patrimoniale a partire dall'anno 2013 (deficit) presumo che tale termine possa esser ricondotto a tale annualità.
    2) Con riferimento all'azione sociale di responsabilità di cui all'articolo 2393, c.c., al di là della qualifica di illecito istantaneo o permanente, la prescrizione dovrebbe risultare sospesa sino alla permanenza in carica dell'organo gestorio. Pertanto nel mio caso, per gli amministratori in vita al momento del commissariamento la prescrizione dovrebbe decorrere a partire da tale data (agosto 2019) mentre per il de cuius, la stessa sarebbe già decorsa da luglio 2016 e pertanto l'eventuale azione risulterebbe esperibile entro luglio 2021. Ovviamente qualora gli eredi non avessero ancora accettato l'eredità dovrei agire giudizialmente mediante actio interrogatoria affinché siano chiamati all'eventuale accettazione e qualora ciò dovesse risolversi negativamente, dovrei richiedere la nomina di un curatore di eredità giacente ed agire verso di esso.
    Sub 2) Con riferimento alla sospensione della prescrizione per l'azione ex art. 2393 c.c. vs. l'organo di controllo nel caso di LCA, parrebbe che la giurisprudenza non assimili la fattispecie a quella dell'organo gestorio (Cassazione civile, sez. I, 12 Giugno 2007, n. 13765. Est. Rordorf.). Non sono riuscito a recuperare ulteriori pronunce di legittimità.
    Mi scuso per l'eccesso di sintesi dimostrato e le sicure imprecisioni, ma alla luce delle informazioni esposte sono a richiedere un vostro parere circa i punti 1) 2) e sub 2) circa le interpretazioni formulate dallo scrivente.
    Ringraziandovi in anticipo per il prezioso servizio porgo i più cordiali saluti
    • Zucchetti SG

      07/04/2021 18:27

      RE: Prescrizione azione responsabilità

      Premesso che l'art. 206 l. fal., attribuisce al commissario liquidatore la legittimazione all'esercizio, previa autorizzazione dell'autorità che vigila sulla liquidazione, dell'"azione di responsabilità contro gli amministratori e i componenti degli organi di controllo dell'impresa in liquidazione, a norma degli artt. 2393 e 2394 del codice civile" e, quindi, come giustamente lei dice delle azioni che nel fallimento può esercitare il curatore a norma dell'art. 146, il problema della prescrizione si pone dato il tempo decorso.
      Sul punto, anche di recente, la Cassazione (Cass. 23/07/2020, n.15839; Cass. 04/09/2019, n.22077) ha ribadito che l'azione ex art. 146 l.fall. dei creditori sociali verso gli amministratori (e, quindi anche verso i sindaci) soggiace al termine prescrizionale quinquennale di cui all'art. 2394 c.c., decorrente dal momento in cui i creditori sono oggettivamente in grado di avere percezione dell'insufficienza del patrimonio sociale, per l'inidoneità dell'attivo - raffrontato alle passività - a soddisfare i loro crediti. In sostanza il termine di prescrizione per l'esercizio dell'azione dei creditori decorre dalla conoscibilità esteriore (e non anche dall'effettiva conoscenza di tale situazione) dell'incapienza patrimoniale, e quindi dell'insufficienza dell'attivo sociale a soddisfare i debiti, per cui questa situazione può in concreto rendersi palese prima, dopo, o al momento del fallimento. In tal senso espressamente, Cass. 12 giugno 2014, n. 13378 che, in conformità con la restante giurisprudenza, ha ulteriormente precisato che "in ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando pertanto all'amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale".
      Avendo la società in questione depositato nel corso del 2013 il proprio bilancio di esercizio ove si evidenziava, già a partire da tale data una perdita del capitale sociale con patrimonio netto negativo, conveniamo con lei, nel caso di specie, il dies a quo del decorso del termine di tale azione debba farsi risalire all'anno 2013, in cui si è manifestata nella formz apiù palese l'insufficienza patrimoniale.
      Quanto all'azione sociale, ai fini della decorrenza della prescrizione, sempre quinquennale, non viene più in considerazione il pregiudizio lesivo delle ragioni dei creditori sociali, ma il danno alla società, per cui pacificamente il termine prescrizionale decorre dal momento in cui è posto in essere il fatto dannoso, o meglio dal momento in cui l'evento dannoso cagionato dall'organo sociale sia scoperto e conoscibile da parte degli altri organi sociali usando la diligenza media cui sono tenuti nell'adempimento delle rispettive attribuzioni, e, quindi, in sintesi, dal momento in cui il danno è stato scoperto ovvero avrebbe dovuto esserlo con l'ordinaria diligenza, e, comunque dalla cessazione dalla carica, con la specifica sospensione per tutta la durata della carica dell'amministratore ai sensi dell'art. 2941, n. 7 c.c. (cfr. Cass. 04/12/2015, n.24715). Anche sul punto, quindi, siamo d'accordo con le sue conclusioni sia per quanto riguarda gli amministratori in vita che quello deceduto, nonché sugli sviluppi in caso di mancata accettazione dell'eredità.
      Quanto all'estensione della sospensione agli organi di controllo, effettivamente Cass. 12/06/2007, n.13765 ha statuito che "La sospensione della prescrizione delle azioni di responsabilità, prevista nei rapporti tra persone giuridiche ed amministratori in carica, non è applicabile ai sindaci e ai direttori generali ed è manifestamente infondata la q.l.c. dell'art. 2941, n. 7, c.c., nella parte in cui non ne prevede l'applicabilità, in riferimento all'art. 3 cost.", però è anche da dire che questa decisione fa riferimento lla disciplina vigente prima della riforma societaria, quando l'unica norma che governava la materia era quella di cui all'art. 2941, n. 7 c.c., in forza del quale la prescrizione è sospesa tra le persone giuridiche e i loro amministratori, finchè sono in carica, per le azioni di responsabilità contro di essi. l'assunto della Corte è ancora valido oggi?
      E' difficile dirlo, con certezza; probabilmente si stante il carattere eccezionale e tassativo delle ipotesi contemplate dall'art. 2947 c.c. e stante la ratio della norma finalizzata ad evitare che l'esercizio dell'azione possa esser pregiudicato dalla permanenza in carica degli amministratori che è ragione che non ricorre per i sindaci che non hanno la funzione di prendere o di concorrere a prendere decisioni sull'esercizio dell'azione, per cui, come afferma Trib. Lecce, 09/12/2011 (unico precedente che abbiamo trovato, oltre a quello citato della S. Corte), "L'art. 2393, comma 4, c.c. non è applicabile all'azione sociale di responsabilità proposta dal curatore contro i componenti del collegio sindacale: pertanto, il termine di prescrizione di tale azione inizia a decorrere non dalla data di cessazione dell'amministratore dalla carica né da quella di cessazione dei sindaci dall'ufficio, ma dal momento in cui il danno si sia verificato, a prescindere dalla sua esteriorizzazione, salvo che non ricorra la causa di sospensione di cui all'art. 2941 n. 8 c.c. e cioè il doloso occultamento del danno".
      Zucchetti Sg srl
      • Marco Taddeucci

        Lucca
        07/04/2021 18:45

        RE: RE: Prescrizione azione responsabilità

        Vi ringrazio per l'esauriente intervento. Alla luce delle considerazioni esposte, e soprattutto in relazione allo stringente termine prescrizionale verso gli eredi, è possibile secondo il vostro autorevole parere procedere ad un invio di comunicazione raccomandata (nella quale si configurino, se pur in modo non del tutto puntuale, le singole fattispecie di danno), al fine di costituire formale messa in mora ?
        Mi rendo conto che da un lato, andrei a scoprire le "carte", ma stante i tempi tecnici, sicuramente prolungati corro il concreto rischio del mancato esercizio del diritto per decorrenza dei termini.
        Vi ringrazio nuovamente.
        Cordiali saluti
        • Zucchetti SG

          08/04/2021 19:58

          RE: RE: RE: Prescrizione azione responsabilità

          Essendo l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori finalizzata ad ottenere una sentenza di condanna dei convenuti, trova applicazione l'intera disposizione di cui all'art.2943 c.c., sicchè, il decorso della prescrizione viene interrotto non solo dalla proposizione della domanda giudiziale, ma, altresì, da qualsiasi atto stragiudiziale (anche una lettera) che valga a costituire in mora il debitore, vale a dire un atto che contenga l'esplicitazione di una pretesa e l'intimazione o la richiesta di adempimento.
          Diventa una questione di fatto poi stabilire se la lettera che lei invia abia queste caratteristiche.
          Zucchetti SG srl