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Forum ESECUZIONI - COMPENSO CUSTODE E DELEGATO
compenso occ e procedura esecutiva
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Margherita Carrè
VERZUOLO (CN)28/05/2020 17:31compenso occ e procedura esecutiva
Egregi,
sono stata nominata OCC in un Accordo Ristrutturazione Debiti di cui ho inizialmente attestato il Piano, ma di cui successivamente, per inadempienza del debitore , ho richiesto il decreto di rigetto, decreto emesso dal GD prima dell'omologazione del Piano stesso.
Ho ottenuto la liquidazione del mio compenso e intenderei intervenire in una procedura esecutiva su beni immobili del debitore che è ripresa dopo il decreto di rigetto.
Vi chiedo se il credito da me vantato può godere:
- della pre-deduzione in quanto riferito a un compenso per attività svolta a seguito di incarico del Tribunale, oppure
- del privilegio quale professionista, oppure
-va semplicemente in chirografo, in quanto non ho attivato e esecuzioni sui beni mobili del debitore antecedentemente all'intervento?
Ringrazio e ossequio-
Zucchetti SG
31/05/2020 11:34RE: compenso occ e procedura esecutiva
Per rispondere alla domanda sono necessarie alcune premesse normative.
L'art. 13, comma 4-bis della l. 3/2012 prevede che "I crediti sorti in occasione o in funzione di uno dei procedimenti di cui alla presente sezione sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti".
La norma riecheggia il tenore letterale dell'art. 111, comma secondo, l.fall., a norma del quale "Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge".
La disposizione ha suscitato in dottrina ed in giurisprudenza un interessante dibattito che ruotava intorno alla individuazione dei presupposti in presenza dei quali la prededuzione potesse essere riconosciuta.
In particolare, secondo una prima opinione occorreva avere riguardo al dato letterale della norma che, riconoscendo la prededuzione ai crediti sorti in "occasione" oppure "in funzione" della procedura, sosteneva che l'ammissione ad essa fosse un posterius irrilevante (a meno che la prestazione del professionista potesse valutarsi sul piano dell'inadempimento, nel quale caso a non essere riconosciuto non era tanto la prededuzione, quanto piuttosto il credito stesso).
Altra tesi invece asseriva la necessità che la prededuzione passasse attraverso una preliminare verifica avente ad oggetto l'utilità della prestazione svolta dal professionista (discusso era ulteriormente se tale accertamento andasse svolto ex ante, oppure ex post), evidentemente preoccupata di scongiurare la concretizzazione di situazioni di abuso a danno del ceto creditorio.
La più recente giurisprudenza (Cass., Sez. I, 10 ottobre 2019, n. 25471), con riferimento ad una domanda di concordato c.d. in bianco cui non sia seguita la presentazione del piano sembra aver aderito alla interpretazione meno rigorosa, aggiungendo tuttavia che occorre che vi sia conseguenzialità tra la domanda di concordato e la successiva dichiarazione di fallimento, nel senso che il Tribunale, accertata l'inammissibilità della proposta, abbia dichiarato il fallimento del debitore.
Sempre a proposito della consecuzione, Cass., sez. I, 29 maggio 2019, n. 14713 aveva affermato che "ai fini della consecutività rileva il profilo attinente al presupposto, nel senso che la consecutività può escludersi solo allorché si registri una discontinuità nell'insolvenza, per essere cioè il fallimento (o la liquidazione coatta) conseguente a una condizione di insolvenza non riconducibile alla situazione di crisi originaria. Ove invece il fallimento (o la liquidazione coatta amministrativa) abbia causa nella medesima originaria situazione di insolvenza - anziché, per esempio, nella gestione dell'impresa successiva al concordato - non può sostenersi … che la consecutio venga meno per rinuncia alla domanda di concordato".
Inoltre, si è precisato che "la verifica del nesso di funzionalità/strumentalità deve essere compiuta controllando se l'attività professionale prestata possa essere ricondotta nell'alveo della procedura concorsuale minore e delle finalità dalla stessa perseguite secondo un giudizio ex ante, non potendo l' evoluzione fallimentare della vicenda concorsuale, di per sé sola e pena la frustrazione dell' obiettivo della norma, escludere il ricorso all'istituto" (Cass., sez. I, 16 maggio 2018, n. 12017).
Sulla scorta di questi dati siamo dell'avviso per cui, nel caso di specie, la prededuzione potrebbe (ma il condizionale è d'obbligo poiché potrebbe venire obiettato che manca la consecutio) essere riconosciuta.
Invero, non v'è dubbio in ordine al fatto che la prestazione resa dal professionista incaricato di esercitare le funzioni di OCC fosse, secondo una valutazione da compiersi ex ante utile per tutti i creditori, compresi coloro i quali avevano agito esecutivamente sui beni del debitore.
Riteniamo tuttavia che prudenzialmente, ed in via subordinata, vada chiesta anche la collocazione in privilegio sussidiario.
A questo proposito ricordiamo che a differenza di quanto avviene per i beni mobili, non esistono privilegi generali immobiliari (vale a dire crediti assistiti da privilegio su tutti i beni immobili del debitore), tranne che la legge non disponga diversamente: lo si ricava dalla lettura dell'art. 2746 c.c. a norma del quale "Il privilegio è generale o speciale. Il primo si esercita su tutti i beni mobili del debitore, il secondo su determinati beni mobili o immobili".
Ciò detto, il credito di cui all'art. 2751 bis n. 2 c.c. (credito dei professionisti limitato agli ultimi due anni di prestazione) ha privilegio generale mobiliare, per cui non ha alcun privilegio sugli immobili.
Esso, tuttavia, ha "collocazione sussidiaria sugli immobili" (che, come vedremo tra un attimo, è cosa diversa dal privilegio) a mente dell'art. 2776 c.c..
Detta norma ha posto in dottrina e giurisprudenza una serie di problemi interpretativi scaturenti essenzialmente dalla necessità da un lato di graduare i crediti dalla stessa contemplati rispetto agli altri privilegi, e dall'altro di individuarne i presupposti di operatività.
Sul primo versante è stato affermato in giurisprudenza che la collocazione dei crediti assistiti da privilegio sussidiario sugli immobili deve avvenire senza pregiudizio dei crediti assistiti da privilegio sugli immobili. Segnatamente, è stato ricordato che "l'art. 2776 cod. Civ., ammettendo la collocazione sussidiaria sul prezzo degli immobili di taluni crediti assistiti da privilegio generale mobiliare, non apporta alcuna modifica all'ordine per essi stabilito dalla legge, non potendo i predetti crediti essere soddisfatti con modalità diverse a seconda che essi operino in via principale sul ricavato mobiliare, ovvero vengano collocati in via sussidiaria sul prezzo degli immobili" (Cass. civ., sez. I, 5 febbraio 1982, n. 654), osservando come "Questa norma non crea un nuovo privilegio, ma soltanto deroga alla regola della par condicio creditorum (art. 2741 cod. civ.) in sede di distribuzione di quanto eventualmente residua del prezzo degli immobili dopo il pagamento dei creditori privilegiati e ipotecari" (Corte Cost., 18 giugno 1991, n. 287 est. Mengoni).
In sostanza, il creditore assistito da privilegio mobiliare con collocazione sussidiaria prevale solo sui chirografari, non su altri privilegiati.
Quanto ai presupposti per la collocazione sussidiaria, si è osservato (Cass. civ., sez. III, 13 agosto 2008 n. 15981; Sez. III, 19 dicembre 2016, n. 26101) che il creditore deve assolvere ad un triplice onere probatorio, dovendo dimostrare:
a) di avere inutilmente esaurito l'esecuzione mobiliare (Cass. Sez. III, 27 febbraio 2019, n. 5724 ha chiarito che l'onere di dimostrare l'infruttuosa esecuzione sui beni mobili può essere sostituito da una mera prognosi di infruttuosità – purché fondata su elementi probanti e cospicui – tale da evitargli l'imposizione della previa sopportazione di costi ed oneri, con ogni probabilità inutili, quale condizione di esercizio del privilegio, precisando inoltre che è sufficiente che esso sia assolto prima di partecipare alla distribuzione nella quale si invoca il privilegio, ma non già anche prima di avere dispiegato l'azione esecutiva o l'intervento).
b) di essere rimasto insoddisfatto di altro procedimento esecutivo mobiliare promosso da altri verso il comune debitore;
c) di non poter essere soddisfatto in futuro per mancanza di beni mobili pignorabili nel patrimonio dello stesso debitore.
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