Forum FALLIMENTI - CONCORDATO

PREDEDUCIBILITA' DEI CREDITI DEI SUBAPPALTATORI DI OPERE PUBBLICHE

  • Marco Cottica

    Sondrio
    25/03/2021 09:00

    PREDEDUCIBILITA' DEI CREDITI DEI SUBAPPALTATORI DI OPERE PUBBLICHE

    In un concordato preventivo in continuità, omologato dal Tribunale, alcuni creditori invocano e pretendono il riconoscimento della prededucibilità dei loro crediti sorti per prestazioni effettuate, alla società concordataria, in qualità di subappaltatori nell'esecuzione di opere pubbliche, prededuzione che il Commissario Giudiziale non intende riconoscere, ai fini del riparto (il liquidatore non è stato nominato), poichè l'appalto tra la concordataria e l'ente pubblico non era più in corso alla data di deposito della domanda di concordato. La decisione del Commissario Giudiziale è basata sul principio stabilito dalla sentenza 2 marzo 2020, n. 5685 emessa dalla Suprema Corte di Cassazione Civile a Sezioni Unite, in tema di fallimento dell'appaltatore (ma ciò vale anche nell'ipotesi di concordato preventivo), con la quale è stato definitivamente superato l'orientamento giurisprudenziale che riconosceva la prededuzione, in via generale, dei crediti del subappaltatore e stabilito il principio che il riconoscimento di una particolare tutela alle imprese subappaltatrici di appalti pubblici non può incidere, comunque, sugli interessi degli altri creditori concorsuali e che la regola di cui all'articolo 118, comma 3-bis, del D.lgs. 163/2006 trova applicazione per tutto il tempo in cui il contratto di appalto sia in corso di esecuzione e parimenti proseguano i contratti con i singoli subappaltatori.
    Il Commissario Giudiziale sta ora predisponendo il primo riparto parziale delle somme disponibili ai creditori, ma alcuni di essi, in relazione a quanto sopra scritto, hanno manifestato l'intenzione di agire giudizialmente contro la debitrice (cosa che, a distanza di un anno, non è avvenuta) per insistere nel riconoscimento della prededuzione.
    Quanto premesso, a vostro avviso è opportuno/necessario accantonare prudenzialmente le somme richieste in prededuzione dai subappaltatori, ovvero non accantonare nulla, salvo il caso in cui, comunicato ai creditori il deposito del riparto, questi non agiscano in giudizio, prima della distribuzione delle somme ai creditori, per fare accertare giudizialmente la propria pretesa di prededucibilità del credito?
    Ringrazio e saluto cordialmente.
    Marco Cottica
    • Zucchetti SG

      25/03/2021 19:51

      RE: PREDEDUCIBILITA' DEI CREDITI DEI SUBAPPALTATORI DI OPERE PUBBLICHE

      La questione oggetto di esame da parte delle Sezioni unite da lei citate, riguardava la configurabilità o meno di un nesso intercorrente tra il disposto dell'art. 118, comma 3, del d. lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis, ed ora sostituito dall'art. 105 del codice del 2016 (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) e e l'istituto fallimentare della prededuzione di cui all'art. 111 della l. fall.. Orbene Le Sez. unite hanno affermato il principio di diritto secondo il quale, "in caso di fallimento dell'appaltatore, il meccanismo delineato dall'art. 118, comma 3 d. lgs. n. 163 del 2006 - che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest'ultimo al subappaltatore - deve ritenersi riferito esclusivamente all'ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un'impresa in bonis, con la conseguenza che lo stesso non è applicabile nel caso in cui il contratto di appalto si sciolga con la dichiarazione di fallimento. In tale ipotesi, infatti, al curatore fallimentare è dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all'intervenuto scioglimento del contratto e , da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione".
      La situazione esaminata dalla Corte è quindi completamente diversa da quella che lei si trova ad affrontare. Invero, Corte ha proceduto a comporre il contrasto che si era determinato sull'interpretazione dell'art. 108, comma 3, codice del 2006, che, riconoscendo alla stazione appaltante la facoltà di inserire nel bando di gara, in alternativa al pagamento diretto in favore del subappaltatore, l'obbligo dell'appaltatore di trasmettere alla stazione appaltante le fatture quietanzate dei pagamenti effettuati al subappaltatore e, in mancanza, di sospendere il pagamento successivo in favore dell'appaltatore da parte della stazione appaltante, spingeva (o meglio costringeva), secondo alcuni precedenti giurisprudenziali, l'appaltatore a pagare in prededuzione il sub appaltatore pur di riscuotere il prezzo, eventualmente più alto, dell'appalto. Le sezioni unite hanno escluso che questa norma si applicasse anche nel caso del fallimento dell'appaltatore, ma nulla ha a che fare questa decisione con il suo caso, anche perchè in quello esaminato dalla Corte si trattava di fallimento dell'appaltatore, che determina (in sintesi) lo scioglimento dei contratti di appalto in corso (art.81 l. fal.) e di conseguenza i crediti del subappaltaore di cui si discute sono di natura concorsuale, come si capisce dalla massima riportata e come emerge chiaramente dalla ampia e approfondita motivazione; nel suo caso, invece, si tratta di concordato con continuità che comporta, salva richiesta ex art. 169bis, la continuazione del rapporto (comma 3 art. 186bis l. fall. e norme speciali su appalti pubblici); e, va ricordato, che, a norma dell'art. 110 del del D.lgs. 50/2016 i soggetti ammessi a concordato con continuità possono legittimamente procedere nell'esecuzione dei contratti in corso, previa autorizzazione del Giudice Delegato senza neanche la necessità dell'avvalimento, richiesta invece per il caso di fallimento che deve comunque aprire un esercizio provvisorio. Si spiega, quindi, perché lei parli di crediti dei subappaltatori per le prestazioni eseguite dopo l'apertura del concordato.
      Per questi, la regola per la qualificazione, è la natura occasionale o funzionale della prestazione e, nel caso di attività svolta dal subappaltatore in pendenza di concordato dell'appaltatore per portare a termine le opere appaltate, ci sembra che ricorrano entrambe queste caratteristiche. Si potrebbe obiettare che la fonte del rapporto di subappalto è antecedente al concordato, ma crediamo che le prestazioni possano essere scisse, tra quelle ante e quelle post e si possa riservare la prededuzione a queste ultime.
      Zucchetti Sg srl
    • Marco Cottica

      Sondrio
      26/03/2021 12:52

      RE: PREDEDUCIBILITA' DEI CREDITI DEI SUBAPPALTATORI DI OPERE PUBBLICHE

      Ringrazio per la risposta, ma evidenzio che nel quesito ho specificato che l'appalto tra la concordataria e l'ente pubblico non era più in corso alla data di deposito della domanda di concordato e per tale motivo, a mio modo di vedere, nessuna prededuzione può essere riconosciuta ai subappaltatori.
      Corodiali slauti.
      • Zucchetti SG

        26/03/2021 17:00

        RE: RE: PREDEDUCIBILITA' DEI CREDITI DEI SUBAPPALTATORI DI OPERE PUBBLICHE

        Avevamo letto che il contratto non era più in corso, ma avevamo pensato che quando lei diceva che i creditori "pretendono il riconoscimento della prededucibilità dei loro crediti sorti per prestazioni effettuate, alla società concordataria, in qualità di subappaltatori nell'esecuzione di opere pubbliche", si riferisse a prestazioni comunque effettuate dal subappaltatore in corso di procedura ad ultimazione dei lavori. Per questo abbiamo fatto la differenza tra crediti concorsuali e post procedura.
        Se sono antecedenti, condividiamo la sua interpretazione.
        Zucchetti SG srl
        • Marco Cottica

          Sondrio
          26/03/2021 17:10

          RE: RE: RE: PREDEDUCIBILITA' DEI CREDITI DEI SUBAPPALTATORI DI OPERE PUBBLICHE

          Grazie per l'ulteriore risposta, ma il quesito è il seguente: "Il Commissario Giudiziale sta ora predisponendo il primo riparto parziale delle somme disponibili ai creditori, ma alcuni di essi, in relazione a quanto sopra scritto, hanno manifestato l'intenzione di agire giudizialmente contro la debitrice (cosa che, a distanza di un anno, non è avvenuta) per insistere nel riconoscimento della prededuzione.
          Quanto premesso, a vostro avviso è opportuno/necessario accantonare prudenzialmente le somme richieste in prededuzione dai subappaltatori, ovvero non accantonare nulla, salvo il caso in cui, comunicato ai creditori il deposito del riparto, questi non agiscano in giudizio, prima della distribuzione delle somme ai creditori, per fare accertare giudizialmente la propria pretesa di prededucibilità del credito?"
          Ringrazio ulteriormente, rinnovando i miei cordiali saluti.
          Marco Cottica
          • Zucchetti SG

            29/03/2021 11:48

            RE: RE: RE: RE: PREDEDUCIBILITA' DEI CREDITI DEI SUBAPPALTATORI DI OPERE PUBBLICHE

            Ci sembrava di aver risposto. Sei lavori eseguiti dal subappaltatore sono successivi all'ammissione dell'appaltatore al concordato il compenso va, a nostro avviso, considerato in prededuzione; se invece i lavori sono antecedenti, il relativo credito è da considerare concorsuale e va quindi assoggettato alle condizioni concordatarie.
            Questo in via generale ed oltre non possiamo andare non conoscendo i particolari della vicenda; non sappiamo neanche i motivi per cui viene avanzata la pretesa in prededuzione, per cui è chiaro che non possiamo consigliare se accantonare o meno una somma a garanzia e tutela dei creditori qualificatisi prededucibili
            Zucchetti SG srl