Forum FALLIMENTI - CONCORDATO

Relazione ex art. 160 co. 2 L.F.

  • Danilo Capone

    Mestre (VE)
    04/05/2020 13:11

    Relazione ex art. 160 co. 2 L.F.

    Buongiorno,
    sottopongo alla Vs attenzione la questione relativa ai criteri sottesi alla determinazione della misura di soddisfacimento dei creditori privilegiati di cui alla relazione ex art. 160 co. 2 L.F.
    Pare che ai fini di tale valutazione il professionista debba considerare, a deconto del valore dei beni, le spese per la conservazione e la vendita dei beni stessi e quindi le spese inerenti di carattere specifico (es. spese per il recupero dei crediti, spese di vendita dell'immobile, cancellazione delle formalità etc).
    Non pare, per converso, che ai fini di tale valutazione debbano essere considerate la quota di spese generali o comuni alle varie masse (ad esempio, le prededuzioni che riguardano la gestione della procedura fallimentare).
    Quantificazione, quest'ultima, che dovrebbe essere effettuata nel piano di concordato e valutata dall'attestatore nella relazione ex art. 161 co. 3 – 186 bis L.F. al fine di evidenziare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.
    Vi ringrazio per un cortese confronto.
    • Zucchetti SG

      04/05/2020 20:24

      RE: Relazione ex art. 160 co. 2 L.F.

      Ci permettiamo di dissentire dalla sua costruzione.
      Come è noto, nel sistema anteriore alla riforma iniziata nel 2005, la giurisprudenza aveva raggiunto un indirizzo uniforme nel senso che i creditori prelatizi- privilegiati, sia generali che speciali, ipotecari e pignoratizi- andavano soddisfatti nel concordato fallimentare come in quello preventivo integralmente, a prescindere dalla concreta esistenza dei beni gravati. In questo modo i creditori assistiti da prelazione specifica venivano a ricevere nel concordato vantaggi che in nessun caso avrebbero avuto in via ordinaria o nella liquidazione fallimentare, ove la soddisfazione dei crediti pignoratizi, ipotecari e privilegiati speciali è prevista solo nei limiti della capienza dei beni gravati da queste garanzie.
      Questo sistema venne modificato nel concordato fallimentare con la riforma del 2006 e nel concordato preventivo con il decreto correttivo del 2007, con l'introduzione di un secondo comma nell'art. 160, secondo il quale i creditori assistiti da garanzia specifica possono essere soddisfatti parzialmente, a condizione peraltro che costoro non ricevano un trattamento deteriore rispetto a quanto potrebbero percepire in caso di vendita dei beni oggetto della prelazione, da accertare con la stima descritta nella norma citata. Il legislatore ha voluto, in sostanza equiparare il trattamento dei creditori preferenziali nel concordato a quelli di pari condizione nel fallimento, con la differenza di fondo che nel fallimento si procede alla soddisfazione dei creditori dopo la liquidazione dei beni, per cui si conosce l'entità del ricavato e quindi, anche del livello di soddisfazione dei creditori con prelazione, nel mentre nel concordato preventivo, in particolare in quello preventivo, è necessario stabilire a priori il grado di soddisfazione di tali crediotri; per questo il legislatore ha richiesto la relazione giurata di un professionista che, sulla base del valore di mercato dei beni gravati, dichiari che la soddisfazione dei creditori prelatizi avvenga "in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione"; ossia il professionista deve valutare, in considerazione del valore di mercato ad esempio di un immobile, quanto un ipotecario su quell'immobile otterrebbe nella liquidazione fallimentare e determinare che nel concordato può ottenere un livello di soddisfazione non inferiore.
      Orbene, in questo calcolo virtuale della liquidazione fallimentare, il professionista non può che rifarsi ai principi dettai dagli artt. 111 bis e ter l. fall., dai quali si ricava che, al fine di stabil9ire il netto distribuibile al creditore ipotecario, dal ricavato della vendita del bene immobile gravato vanno detratte tutte le spese specifiche ed una quota proporzionale delle spese generali (comma terzo art. 111ter), e non invece altri debiti pur prededucibili (co,,a secondo art. 111bis). Gli stessi criteri il professionista deve utilizzare nel calcolo nel concordato dovendo poggiare il raffronto sugli stessi criteri di calcolo.
      Zucchetti SG srl
      • Danilo Capone

        Mestre (VE)
        05/05/2020 09:26

        RE: RE: Relazione ex art. 160 co. 2 L.F.

        Nel ringraziare per il cortese riscontro sono a chiederVi su cosa poggia tale orientamento, che sostanzialmente prevederebbe una simulazione del conto speciale, posto che la Commissione Nazionale di Studio del CNDCEC nel lavoro "IL DIRITTO FALLIMENTARE DOPO LA RIFORMA - La relazione giurata estimativa del professionista nel concordato preventivo e nel concordato fallimentare" conclude che "l'oggetto della relazione è da ritenere che sia il valore di mercato effettivamente realizzabile con la liquidazione fallimentare al netto delle spese inerenti di carattere specifico. Non sembra, viceversa, che debba essere oggetto della relazione di stima, la quota parte di spese generali o comuni alle varie masse, imputabile al realizzo del bene o del diritto oggetto della garanzia prelatizia.
        L'indicazione delle spese generali della procedura verrà effettuata nel piano di concordato, preventivo o fallimentare che sia. Infatti, la stima delle spese generali presuppone la conoscenza di tutta la procedura fallimentare, il che pare
        eccessivo per chi – come il professionista stimatore – può, nel più frequente dei casi (pegno, ipoteca e privilegio speciale), essere chiamato a stimare il presumibile realizzo di singoli beni o diritti".
        Ed ancora che "Nella relazione di stima non deve essere
        contenuto il confronto tra il valore di mercato realizzabile in caso di fallimento e il trattamento riservato ai creditori prelatizi destinati ad essere falcidiati nel piano di concordato. Tale confronto, infatti, dovrà essere contenuto nella proposta concordataria e dovrà essere oggetto – nel caso di concordato preventivo - della relazione attestativa del professionista ex art.
        161 della legge fall.".
        Grazie per l'attenzione
        • Zucchetti SG

          05/05/2020 20:17

          RE: RE: RE: Relazione ex art. 160 co. 2 L.F.

          La nostra risposta precedente è stata abbastanza ampia proprio per spiegare le ragioni che giustificavano la nostra conclusione; ragioni fondate sulla lettera della legge e sulla finalità.
          Se, nel concordato preventivo i creditori prelatizi possono essere soddisfatti parzialmente, a condizione che essi non ricevano un trattamento deteriore rispetto a quanto potrebbero percepire in caso di liquidazione dei beni oggetto della prelazione, da accertare con una stima, a noi pare indispensabile tenere conto da un lato di quanto un creditore appartenente a questa categoria potrebbe ricevere nella liquidazione fallimentare perché solo conoscendo questo dato si può dire se il trattamento che viene offerto con il concordato è deteriore o meno rispetto a quello che riceverebbe nel fallimento.
          Ovviamente si tratta di un calcolo difficile, ancor più complesso di quello anticipato nella precedente risposta, ove si è tenuto conto soltanto delle spese, ma indispensabile se si vuole fare un confronto serio e che abbia una qualche attendibilità.
          Ora è indiscusso che la somma fittiziamente attribuibile ad un creditore privilegiato speciale (per non complicare ulteriormente, on parliamo dei privilegi generali) nel fallimento è di gran lunga inferiore a quella costituita dal prezzo della vendita perché questo risente delle detrazioni di cui agli artt. 111 bis e ter., tra cui sono comprese le spese specifiche e quelle generali. E' vero che di queste detrazioni non parla l'art. 160 (né l'art. 124) ma, nel momento in cui impone di stabilire se il trattamento offerto nel concordato ad un creditore privilegiato speciale sia inferiore o meno a quello che quel creditore riceverebbe nel fallimento, è evidente che nella relazione di cui al secondo comma dell'art. 160 debba essere determinato quanto quel creditore riceverebbe se il debitore, invece che accedere al concordato, fosse dichiarato fallito. E così, se, ad esempio, a fronte di un credito di un privilegiato di sedicesimo grado di 100 il valore di mercato (rectius, di liquidazione) dei beni gravati viene stimato in 50, una proposta concordataria che offra 40 a quel creditore non è accettabile, nel mentre potrebbe diventare conveniente ove si tenesse conto delle incidenze sul ricavato in precedenza indicate, che, probabilmente portano la somma effettivamente disponibile per quel creditore a meno di 40. Lei dice che è difficile calcolare l'incidenza delle spese generali; è vero, ma per questo si chiede una relazione di un esperto che ipotizzi le possibili detrazioni, e quelle di carattere generale sono sullo stesso piano di quelle specifiche. Se si ammette che debbono essere calcolate queste ultime si dovrebbe spiegare perché non vengano calcolate anche le altre, che appunto nel fallimento vanno considerate, e la difficoltà non può essere portata a scusante per non adempiere ad un compito che la legge impone.
          E, come abbiamo anticipato, questo è solo un aspetto del problema, perché, a voler essere rigorosi al dettato legislativo, poichè la norma prevede in modo esplicito che il trattamento dei creditori con prelazione specifica deve essere parametrato all'ammontare che essi otterrebbero in caso di liquidazione dei beni gravati nella procedura fallimentare, bisogna (bisognerebbe) prendere in considerazione, oltre che i beni, anche il credito e tenere conto di altri due fattori:
          a-che il creditore dell'esempio di grado sedicesimo, potrà essere soddisfatto nel fallimento, solo dopo che siano stati pagati i creditori grado anteriore, alla soddisfazione dei quali partecipa anche il ricavato del bene su cui grava il privilegio. Di conseguenza, quel creditore può avere avanti a sé ha una massa di creditori che assorbono gran parte dell'attivo, lasciando a lui una soddisfazione del 10% , o pochi crediotri di grado potiore per cui la sua quota di soddisfazione nel fallimento potrà essere del 70%; è evidente che una proposta concordataria che offra il pagamento del 40% sarà conveniente nel primo caso e non nel secondo;
          b-bisogna (bisognerebbe) tenere anche conto che nel fallimento quel creditore, per la parte non soddisfatta in via di prelazione per incapienza sul bene gravato, passa al chirografo. Di modo che, riprendendo l'esempio di prima, è chiaro che se nel fallimento quel creditore di 100 privilegiato di grado sedicesimo ottiene 50 come privilegiato speciale in considerazione al ricavato dai beni gravati, passa tra i chirografari per il residuo 50 del suo credito, e, quindi, se i chirografari vengono soddisfatti nella misura del 50%, quel creditore nel fallimento percepirebbe complessivamente 75; ne segue che una proposta concordataria che, in considerazione del valore di 50 dei beni gravati, offrisse anche 60 a quel creditore, non sarebbe per questi soddisfacente, benchè superiore al valore di mercato.
          E' del tutto evidente che il legislatore, nell'inserire il secondo comma dell'art. 160, non ha tenuto conto, nella determinazione della misura della soddisfazione dei privilegiati speciali e dei prelatizi in genere, di questi aspetti sopra accennati, nel velleitario intento di sostituire la ripartizione fallimentare, che avviene a liquidazione conclusa sulla base di un passivo accertato, con una stima a priori, che dovrebbe ipotizzare una serie di varianti della liquidazione, delle spese e ipotizzare un riparto fittizio con una graduazione approssimativa in mancanza di uno stato passivo.
          A fronte di queste indubbie difficoltà, si può scegliere la via più semplicistica di calcolare soltanto le spese specifiche per determinare il valore attribuibile in sede fallimentare, oppure cercare di aderire alla lettera e allo spirito del dettato legislativo e fare quel riparto fittizio quanto più possibile aderente alla realtà.
          Zucchetti SG srl