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Pagamento diretto al subappaltatore da parte della stazione appaltante in pendenza di procedura di concordato preventivo...

  • Gennaro Stellato

    SALERNO
    07/01/2021 11:21

    Pagamento diretto al subappaltatore da parte della stazione appaltante in pendenza di procedura di concordato preventivo dell'appaltatore

    Buongiorno, vorrei sottoporre alla Vostra attenzione la seguente problematica.
    Nell'ambito di un appalto di fornitura pubblica, la società committente sottoscrive contratto di subappalto con una società vettrice, ai fini del trasporto e della consegna.
    La stessa società appaltatrice, poi, presenta ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, L.F., cui segue decreto di ammissione del Tribunale fallimentare con fissazione del termine, in prosieguo, per il deposito del piano e della proposta concordataria.
    Essendosi realizzata la compiuta esecuzione del contratto, la società sub-appaltatrice avanzava richiesta di pagamento diretto alla stazione appaltante, ricorrendo i presupposti di cui all'art. 105, comma 13, d.lgs 50/2016 cui seguiva, tuttavia, diniego della stessa stazione appaltante all'erogazione del suddetto pagamento in quanto ritenuto potenzialmente lesivo della par condicio creditorum. La stessa staz. appaltante precisava, comunque, che il pagamento sarebbe avvenuto a seguito di apposita autorizzazione del Tribunale.
    Sulla base di quanto sopra:
    1) risulta legittimo tale diniego benchè la fattispecie ricada sotto la vigenza del novellato art.105 co.13° d.lgs 50/2016 e non già entro l'ambito applicativo di cui all'abrogato art. 118, co.3 , d.lgs.163/2006?
    2) Nell'ipotesi di eventuale giudizio incardinato dal subappaltatore contro la stazione appaltante, avente ad oggetto domanda di accertamento della natura autonoma del credito del subappaltatore e conseguente richiesta di condanna al pagamento delle spettanze rivendicate, quali ripercussioni vengono a determinarsi nei confronti della procedura concordataria? Potrebbero configurarsi effetti preclusivi in ipotesi di pendenza del giudizio civile di cui sopra?
    3) Quanto alla determinazione della competenza da radicare per il giudizio fra il subappaltatore e la staz. appaltante, nel contratto di appalto è prevista una clausola per la competenza esclusiva del Foro di Roma, tuttavia non richiamata nel contratto di subappalto. Nel capitolato, inoltre, viene previsto che ogni controversia è demandata al Foro di Roma. Si applica in via estensiva tale foro esclusivo anche al subappaltatore?

    Grazie in anticipo per la Vostra disponibilità.
    Cordiali saluti.

    • Zucchetti SG

      07/01/2021 20:04

      RE: Pagamento diretto al subappaltatore da parte della stazione appaltante in pendenza di procedura di concordato preventivo dell'appaltatore

      L'art. 118, comma 3bis del previgente Codice degli appalti (d.lgs. 163/2006), disponeva nel senso che "è sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite […] dai subappaltatori […] secondo le determinazioni del tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura". Come lei giustamente sottolinea, tale previsione non è stata riprodotta nel testo del nuovo Codice, il quale, sotto l'art. 105, comma 13, si limita a prevedere, tra le altre ipotesi, che "La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
      a) quando il subappaltatore o il cottimista e' una microimpresa o piccola impresa ;
      b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore;
      c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente".
      Questa nuova normativa più liberale, non significa, tuttavia che la stazione appaltante possa o debba pagare il subappaltatore, perché bisogna fare una distinzione fondamentale, che si faceva anche nel vigore della legge precedente: ossia la distinzionbe tra crediti anteriori alla procedura concorsuale e crediti posteriori, visto che anche la nuova normativa consente la continuazione del rapporto di appalto pur se l'appaltatore è ammesso a concordato con riserva o pieno.
      Per i primi- che se abbiamo ben capito è l'ipotesi che interessa- qualunque sia la norma sugli appalti pubblici, vige, nel concordato, il divieto del pagamento dei creditori anteriori, che è a fondamento del sistema concorsuale, tanto che la legge lo prevede in casi eccezionali e con le dovute cautele. il riferimento è all'art. 182 quinquies, co. 5 l.fall. per il quale "Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell'articolo 161 sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori". Poiché il pagamento diretto è riconducibile alla figura della delegazione di pagamento ex lege, appare comprensibile che la stazione appaltante chieda più che l'autorizzazione del giudice delegato l'autorizzazione del tribunale ex art. 182quinquies, co. 5 l. fall.
      Se, invece il credito è successivo all'apertura della procedura, la nuova normativa consente il pagamento diretto solo nelle ipotesi sopra elencate, tra le quali quella che qui rileva è l'inadempimento da parte dell'appaltatore. Ipotesi ben raffigurabile se si pensa che, come detto, il contratto di appalto, così come quello derivato di subappalto, possono continuare anche in pendenza di procedura concordataria e i crediti sorti in tale fase sono prededucibili, sicchè l'appaltatore potrebbe provvedere al pagamento, chiedendo le dovute autorizzazioni ai sensi dell'art. 161 settimo comma o 167 l. fall. Qualora non provveda, il subappaltatore può rivolgersi al committente e per tale ipotesi la nuova legge non prevede una specifica autorizzazione del giudice. Tuttavia, anche in tal caso, considerata la complessità della materia e comunque la necessità di una indagine per appurare la natura del credito, non ci sembra inopportuno, seppur non strettamente necessario che la stazione appaltante chieda un avallo da parte del tribunale o del giudice delegato, in modo da non vedersi poi opporre al momento in cui chiede il rimborso o lo compensa con il suo debito per i lavori eseguiti, la non prededucibilità dello stesso.
      Nel caso il subappaltatore dovesse chiamare in giudizio il committente, dovrebbe rivolgersi al tribunale competente territorialmente, non essendo stato riprodotto nel contratto di subappalto la riserva di territorialità; in questo giudizio sarebbe sicuramente chiamato in causa anche l'appaltatore, in modo che la sentenza faccia stato anche nei suoi confronti.
      Zucchetti Sg srl