Forum ESECUZIONI - IL PIGNORAMENTO

fallimento società esecutata- richiesta di assegnazione del bene da parte del creditore prima del fallimento

  • Elena Pompeo

    Salerno
    02/12/2020 16:10

    fallimento società esecutata- richiesta di assegnazione del bene da parte del creditore prima del fallimento

    Salve. Sono il delegato alla vendita di una procedura esecutiva dove il creditore ha richiesto l'assegnazione del bene ed il ge ha fissato l'udienza per il 15 dicembre c.a. Nelle more la società esecutata è fallita. Io ritengo non più possibile poter assegnare il bene che a questo punto deve essere venduto in sede esecutiva (vi è creditore fondiario) e successivamente all'incasso delle somme dovranno essere calcolate le prededuzioni della curatela (imu dalla data della sentenza di fallimento alla vendita). E' corretto?
    • Zucchetti SG

      09/12/2020 06:57

      RE: fallimento società esecutata- richiesta di assegnazione del bene da parte del creditore prima del fallimento

      A nostro avviso l'istanza di assegnazione piò essere accolta.
      È noto che a norma dell'art. 588 "ogni creditore", nel termine di dieci giorni prima della data della vendita, può presentare istanza di assegnazione per il caso in cui la vendita non abbia luogo, versando un prezzo (così l'art. 589 c.p.c.) non inferiore alle spese di esecuzione più l'importo dei crediti aventi diritto di prelazione di grado superiore rispetto a quello dell'offerente. Fermo restanti questi limiti, l'offerente può essere ammesso a versare una somma pari alla differenza tra il prezzo del bene ed il suo credito, considerato in linea capitale (per tale intendendosi, secondo l'opinione più accreditata, il credito indicato nell'atto di precetto, ma non può negarsi che anche gli importi successivamente maturati a titolo di interessi vadano calcolati).
      A seguito dell'istanza il giudice, se ne ricorrono le condizioni, demanda al professionista delegato la quantificazione delle spese e la valutazione della esistenza di eventuali crediti aventi diritto ad essere preferiti rispetto a quelli del creditore richiedente; in pratica, si tratterà di elaborare una ipotesi di piano di riparto, andando così ad individuare l'importo che dovrà essere versato. A seguito del versamento del conguaglio nel termine fissato dal Giudice, il delegato provvederà a redigere la bozza del decreto di trasferimento.
      La dottrina suole tradizionalmente distinguere due assegnazioni: l'assegnazione vendita e l'assegnazione satisfattiva. La prima si verificherebbe in presenza di una pluralità di creditori ed imporrebbe il versamento del saldo prezzo (del quale il creditore riotterrebbe la restituzione, in tutto o in parte, in occasione della distribuzione del ricavato, al netto delle spese di procedura). Con la seconda si realizzerebbe una sorta di datio in solutum, che imporrebbe al creditore il solo versamento delle spese di procedura che non abbia ancora anticipato ex art. 8 d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
      Così costruita la cornice di riferimento, occorre chiedersi in primo luogo se l'istituto dell'assegnazione sia compatibile con la liquidazione fallimentare.
      A questo proposito si noti che una non recente giurisprudenza della cassazione aveva affermato che "Nella procedura fallimentare non è applicabile l'istituto dell'assegnazione dei beni, di cui alla disciplina dell'esecuzione forzata contenuta nel codice di rito, ostandovi - oltre il sistema di liquidazione dell'attivo delineato dalla legge fallimentare, il quale tende alla trasformazione in danaro dei beni del fallito per il successivo riparto tra i creditori - la compiutezza della normativa fallimentare sulle vendite, escludente il ricorso all'analogia, ed il principio della par condicio creditorum, che sarebbe violato dalla preferenza accordata al creditore assegnatario, nonché, per la cosiddetta assegnazione-vendita, la sua incompatibilità con la struttura del fallimento, che per la liquidazione degli immobili del fallito prevede un formalismo più intenso rispetto a quello richiesto dal codice di rito" (n. 5069 del 22 luglio 1983), e l'assunto è stato più tardi ribadito in sede di merito ove si è affermato che "Nella procedura fallimentare non è applicabile, in tema di liquidazione dell'attivo, la disciplina ordinaria del codice di rito circa l'assegnazione forzata, giacchè il richiamo alle norme del codice di procedura civile - in quanto compatibili - è circoscritto a quelle concernenti la vendita di beni mobili o immobili" (Trib. Roma, 17 aprile 1996).
      Tuttavia, più recentemente la giurisprudenza di merito ha convintamente rivisto questi assunti osservando che l'istituto dell'assegnazione non è eccentrico rispetto alla esigenza di massimizzare i profitti della liquidazione dell'attivo e di assicurare la par condicio creditorum, in quanto sotto questo profilo, tra procedura esecutiva individuale e concorsuale non v'è alcuno iato, nel senso che sia nell'una che nell'altra si deve vendere al prezzo più alto possibile e deve giungersi alla soddisfazione delle ragioni dei creditori (procedente ed intervenuti) nel rispetto dei criteri scolpiti negli artt. 2740 e ss c.c.. Questo esito non è osteggiato ex se dalla disciplina dell'assegnazione, poiché se così fosse essa non dovrebbe albergare nemmeno nell'esecuzione singolare, ove invece è espressamente prevista e regolamentata, anche allo scopo di impedirne distonie rispetto a questi fini.
      Se ne deve allora ricavare che la domanda di assegnazione formulata da uno dei creditori concorsuali da un lato, sebbene non prevista, non è strutturalmente e funzionalmente incompatibile con la liquidazione fallimentare; dall'altro, consentendo l'allocazione del cespite in tempi certamente più rapidi della vendita, rispetto a questa meglio presidia il principio della ragionevole durata del processo; non necessariamente contrasta con i principi di pari trattamento dei creditori e di massimo profitto (Trib. Larino 10 novembre 2016). Ovviamente, prosegue la pronuncia, questo non si traduce nella possibilità di mutuare sic et sempliciter la disciplina dell'istituto, siccome tessuta dal codice di procedura civile, nel microcosmo della procedura concorsuale; al contrario, essa potrà essere lì importata solo ove sia stato positivamente verificato, caso per caso, che non si alteri la par condicio creditorum, che l'assegnazione risulti più conveniente (secondo una valutazione da compiersi caso per caso) rispetto all'alternativa della vendita, e che sia assicurato il versamento delle spese prededucibili.
      Detto dunque della inesistenza di una incompatibilità ontologia assoluta tra liquidazione concorsuale e assegnazione (almeno secondo una parte della giurisprudenza di merito e della dottrina), occorre domandarsi cosa accada in caso di esecuzione individuale iniziata o proseguita dal creditore fondiario.
      L'art. 41, comma secondo, TUB prevede che l'azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, aggiungendo che la somma ricavata dall'esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento.
      Il comma quarto aggiunge che il giudice con il provvedimento che dispone la vendita o l'assegnazione prevede che l'aggiudicatario o l'assegnatario (che non intendano avvalersi della facoltà di subentrare nel contratto di finanziamento) versino direttamente alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa, con espressa avvertenza che in caso di omissione sono considerati inadempienti ai sensi dell'art. 587 c.p.c..
      Ora, è ben vero che nell'esecuzione del credito fondiario l'istituto dell'assegnazione può operare, per espressa previsione normativa (ma anche nel silenzio della norma a questa conclusione si sarebbe potuti giungere tal quale atteso che non vi sono impedimenti di carattere sistematico o controindicazioni normative) ma occorre chiedersi se e come ciò possa accadere anche ad intervenuto fallimento del debitore.
      Invero, se si ammettesse sic et sempliciter che l'istituto dell'assegnazione continui ad avere spazio, il principio della par condicio creditorum potrebbe risultarne compromesso poiché il creditore assegnatario sarebbe chiamato a versare le sole spese della procedura esecutiva (in ossequio alla revisione di cui agli art. 506 e 589 c.p.c.) e quelle corrispondenti all'importo dei crediti aventi grado di prelazione superiore al proprio che siano presenti nella procedura esecutiva medesima per aver spiegato intervento. Conseguentemente, rimarrebbero del tutto escluse dal computo le prededuzioni fallimentari, nonché eventuali ulteriori crediti di grado superiore insinuati al passivo del fallimento e non intervenuti nell'esecuzione, il che si tradurrebbe in un vulnus per le regole del concorso.
      Il tutto, si noti, avverrebbe per di più senza quel carattere di provvisorietà proprio del versamento del saldo prezzo in favore del creditore fondiario, provvisorietà che consente al fallimento di recuperare l'eventuale surplus che il fondiario abbia eventualmente ricevuto rispetto a quanto gli sia stato definitivamente riconosciuto in sede di riparto fallimentare, in ragione del fatto che il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio acquisito all'attivo, sicché l'unica sede in cui si può provvedersi alla definitiva distribuzione del ricavato è quella fallimentare (Cass. civ., sez. I, 17 dicembre 2004, n. 23572; Cass. civ., sez. I, 11 ottobre 2012, n. 17368 e Cass., sez. I, 30 marzo 2015, n. 6377; Cass., sez. III, 28 settembre 2018, n. 23482). In particolare, secondo cass. 23482/2018, il curatore che intenda ottenere la graduazione di crediti di massa maturati in sede fallimentare a preferenza di quello fondiario, e quindi l'attribuzione delle relative somme con decurtazione dell'importo attribuito all'istituto procedente, dovrà costituirsi nel processo esecutivo e documentare l'avvenuta emissione da parte degli organi della procedura fallimentare di formali provvedimenti (idonei a divenire stabili ai sensi dell'art. 26 l.fall., oggi art. 124 del codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza) che (direttamente o quanto meno indirettamente, ma inequivocabilmente) dispongano la suddetta graduazione. Ciò in quanto il giudice dell'esecuzione deve effettuare la distribuzione provvisoria delle somme ricavate dalla vendita sulla base dei provvedimenti (anche non definitivi) emessi in sede fallimentare ai fini dell'accertamento, della determinazione e della graduazione di detto credito fondiario. La distribuzione così operata dal giudice dell'esecuzione ha comunque carattere provvisorio e può stabilizzarsi solo all'esito degli accertamenti definitivi operati in sede fallimentare, legittimando in tal caso il curatore ad ottenere la restituzione delle somme eventualmente riscosse in eccedenza.
      Ed allora, al cospetto di una istanza di assegnazione occorrerà instaurare il contraddittorio con il curatore fallimentare (cui la facoltà di intervento, e quindi la natura di parte processuale, è esplicitamente contemplata dall'art. 41, comma secondo) il quale dovrà precisare in sede esecutiva quali sono le spese della procedura fallimentare che devono essere versate dal richiedente l'assegnazione in quanto imputabili alla liquidazione di quel cespite, ed eventualmente quali crediti insinuati al passivo hanno diritto di essere preferiti al creditore richiedente l'assegnazione rispetto a quel bene; fermo restando, è bene precisarlo, che i versamenti cui il creditore è chiamato in sede esecutiva hanno carattere provvisorio, e sono destinati ad essere definitivamente regolati in sede di riparto fallimentare.
      Resta da chiedersi se il curatore del fallimento possa opporsi all'istanza di assegnazione e chiedere, nell'interesse della massa, la prosecuzione della vendita.
      A sostengo di una risposta negativa si potrebbe dire che la prosecuzione della procedura a norma dell'art. 41 tub (il quale peraltro contempla anche la possibilità di applicare l'istituto dell'assegnazione) impedisce al curatore di opporsi alla richiesta di assegnazione avanzata da un creditore, ferma restando la sua legittimazione a far entrare nell'esecuzione individuale le prededuzioni concorsuali.
      In direzione contraria verrebbe in rilievo l'osservazione per cui l'istituto dell'assegnazione presuppone, secondo la più recente giurisprudenza di merito, uno scrutinio di compatibilità con gli interessi della procedura, valutazione che nell'esecuzione per credito fondiario sarebbe impedita al curatore, il quale si troverebbe nella sostanza a subirla, senza poter compiere quelle valutazioni che normalmente trovano espressione nel programma di liquidazione.
      A nostro avviso questa possibilità va esclusa.
      In primo luogo la prosecuzione della procedura (nell'evidente interesse del creditore fondiario) previsa dall'art. 41 tub deve ritenersi comprensiva anche della possibiltià per il creditore fondiario di ricevere il pagamento da un creditore di grado poziore che chieda l'assegnazione, oppure di richiedere egli stesso l'assegnazione, possibilità che, in violazione dell'art. 41 tub, sarebbe impedita da un curatore al quale si riconoscesse legittimazione ad opporsi all'assegnazione ed chiedere la prosecuzione delle operazioni di vendita. Il legislatore, insomma, ha scelto di rendere la procedura esecutiva per credito fondiario refrattaria alla dichiarazione di fallimento, sicché il procedimento di vendita prosegue, con tutte le sue variabili, ivi compresa quella dell'assegnazione.
      In secondo luogo l'art. 216 c.c.i. offre argomenti per affermare che ormai l'istituto dell'assegnazione è entrato anche nella liquidazione concorsuale.
      Invero, il comma 7 di questa disposizione prevede che le offerte di acquisto sono inefficaci se inferiori di oltre 1/5 rispetto al prezzo base. Ora, nella vendita esecutiva, gli art. 572 e 573 c.p.c. (nei quali per la prima volta è stato introdotto l'istituto dell'offerta minima) prevedono che: in presenza di una sola offerta valida formulata per un prezzo inferiore al prezzo base si procede ad aggiudicazione a meno che non si ritenga possibile vendere ad un prezzo superiore con un nuovo tentativo di vendita e non vi siano istanze di assegnazione; in presenza di più offerte inferiori al prezzo base si perviene ad aggiudicazione se non sia stata presentata una istanza di assegnazione.
      Tanto detto, non vi sono elementi per affermare se il legislatore del codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza abbia consapevolmente voluto inserire nella liquidazione concorsuale la disciplina dell'offerta minima, tenute presenti le sue interconnessioni con l'istituto dell'assegnazione, o se invece si sia trattato della semplice trasposizione nel comma 7 dell'art. 216 della previsione di cui all'art. 571, comma 3 c.p.c.; sta di fatto che se nella vendita fallimentare non si riconoscesse operatività all'istituto dell'assegnazione, la previsione di un doppio prezzo (quello base e quello minimo) non avrebbe senso alcuno in quanto un offerente avrebbe sempre l'interesse ad offrire l'importo minimo (e mai quello base) non correndo nessun rischio dall'offrire al prezzo minimo, e non ottenendo nessun vantaggio dall'offrire al prezzo base. In sostanza ammettere i due prezzi vuol dire riconoscere una diversità di disciplina degli stessi, diversità di disciplina che è data proprio dalla variabile dell'istanza di assegnazione del bene, quale elemento che impedisce l'aggiudicazione.
      In definitiva, ferma restando la necessità di radicare il contraddittorio con il curatore, il fallimento del debitore non impedisce l'operatività del meccanismo dell'assegnazione, sia nell'esecuzione per credito fondiario, sia (a maggior ragione poiché in quel caso la prosecuzione dell'esecuzione costituirebbe l'espressione di una valutazione compiuta dagli organi del fallimento a norma dell'art. 107 l.fall.) nell'esecuzione ordinaria.