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amministratore che è anche fideiussore - compensazione crediti/debiti - ipotesi di reatp

  • Marco Cottica

    Sondrio
    07/04/2020 16:56

    amministratore che è anche fideiussore - compensazione crediti/debiti - ipotesi di reatp

    Una società a responsabilità limitata vanta un credito complessivo di euro 100.000,00 verso un socio e amministratore unico della stessa, persona fisica che è anche fideiussore per debiti societari verso la banca "Gamma".
    Il debito è così composto:
    - euro 20.000,00 derivante dalla cessione dei beni ammortizzabili a sé stesso (in costanza di fallimento);
    - euro 40.000,00 per prelevamenti a titolo personale effettuati nel corso degli anni sul conto corrente bancario della banca "Gamma" (operazione peraltro non consentita, ma ciò esula da questo quesito);
    - euro 30.000,00 per prestazioni di servizi resi dalla società al socio personalmente due anni prima del fallimento.
    Successivamente alla nascita dei suddetti debiti il socio fideiussore versa alla banca "Gamma" l'importo di euro 90.000,00 compensando interamente i suoi debiti personali nei confronti della società.
    Si chiede il vostro pregiato parere in merito alla sussistenza di reati dipendenti da siffatto comportamento del socio/amministratore della società.
    Ringrazio e saluto cordialmente.
    Marco Cottica
    • Zucchetti SG

      07/04/2020 18:51

      RE: amministratore che è anche fideiussore - compensazione crediti/debiti - ipotesi di reatp

      L'ipotesi di reato non è ravvisabile nella compensazione effettuata, la cui operatività o meno attiene a questioni civilistiche, ma nelle singole operazioni effettuate dall'amministratore. La prima è poco chiara, perché sembrerebbe, a quanto lei dice, che l'amministratore in questione abbia ceduto a sé stesso beni della società addirittura dopo la dichiarazione di fallimento, ponendo in essere un atto in conflitto di interessi, inefficace ai sensi dell'art. 44 l. fall. (per cui il curatore del fallimento della società può chiedere la restituzione dei beni o l'equivalente) e un atto di distrazione di beni sociali. La seconda operazione evidenzia anch'esso un reato di bancarotta per distrazione per il combinato disposto degli artt. 216 e 223 l. fall.; anche questa somma va restituita e questa, come quella precedente, non può essere compensata pe ril divito di cui al n. 1 del primo comma dell'art. 1246 c.c.
      In sostanza, lei deve mettere in evidenza tali comportamenti nella relazione ex art. 33, che poi va trasmessa al PM e intanto chieda in restituzione la somma di euro 90.000 , o quanto meno di euro 60.000 (per le prime due voci) e, se fa domanda, ammette il credito di regresso al passivo.
      Zucchetti SG srl
      • Marco Cottica

        Sondrio
        08/04/2020 11:03

        RE: RE: amministratore che è anche fideiussore - compensazione crediti/debiti - ipotesi di reatp

        Ringrazio per la risposta, precisando quanto segue.
        Innanzitutto mi scuso per essermi spiegato male relativamente alla prima questione: i beni sono stati ceduti circa sedici mesi prima della dichiarazione di fallmento e non in "costanza": alla luce di questa precisazione, il credito della società risulta compensabile con una parte del versamento effettuato dal fideiussore/debitore della stessa? Permane la distrazione di beni per non avere l'amministratore/debitore tenuto a disposizione dei creditori del fallimento la somma derivante dalla loro vendita, ad esempio, versando la stessa su un altro conto corrente?
        Con riferimento alla seconda questione, il reato si sarebbe perfezionato a seguito dei prelevamenti non consentiti dalla legge? Anche a seguito della "restituzione" da parte dell'amministratore?
        Relativamente alla terza questione, che viene assorbita nelle conclusioni da quanto sto per dire, ritengo che il fideiussore abbia in qualche modo precostutiito dei debiti nei confronti della società che ha "ripagato" versando l'importo a lui richiesto dalla banca a titolo di garante fideiussore ed è questa fattispecie che vi chiedo cortesemente di comunicarmi se possa configurare ipotesi di reato.
        Ringrazio per l'ulteriore attenzione e saluto cordialmente.
        Marco Cottica
        • Zucchetti SG

          08/04/2020 20:06

          RE: RE: RE: amministratore che è anche fideiussore - compensazione crediti/debiti - ipotesi di reatp

          Le risposte alle sue domande richiederebbero una conoscenza approfondita dei fatti perché la tipicità delle ipotesi di reato e la affinità tra alcune di esse non permettono valutazioni di carattere generale.
          Prendiamo ad esempio l'ultima questione, a proposto della quale lei ritiene che "il fideiussore abbia in qualche modo precostituito dei debiti nei confronti della società che ha "ripagato" versando l'importo a lui richiesto dalla banca a titolo di garante fideiussore". Normalmente si precostituiscono falsi crediti per portarli in compensazione di debiti veri e non il contrario. Se l'amministratore aveva rilasciato alla banca Gamma una fideiussione a garanzia dei debiti della società aveva tutto l'interesse, una volta escusso, ad azionare il suo credito di regresso vero e reale (visto che realmente ha pagato la banca), e non a compensarlo con un finto debito.
          Prendiamo anche la prima ipotesi. Lei, precisato che la vendita tra la società e l'amministratore è avvenuta vari mesi prima del fallimento, chiede se "permane la distrazione di beni per non avere l'amministratore/debitore tenuto a disposizione dei creditori del fallimento la somma derivante dalla loro vendita, ad esempio, versando la stessa su un altro conto corrente". Tuttavia, considerato che l'amministratore compensa il suo credito da regresso con il debito per detto acquisto, vuol dire che non ha pagato il prezzo dell'acquisto, per cui il problema da lei posto non sorge. Ed allora si è di fronte ad un negozio intervenuto tra la società che vende dei beni e il suo amministratore che compra- e per questo avevamo parlato di conflitto di interessi- il quale non ha pagato il prezzo, ma è necessario appurare se si tratta di un inadempimento (ossia era fissato un termine per il pagamento che non è stato rispettato), o di una falso (è stato dato per pagato ciò che invece non era stato pagato) o di un piano concordato che prevedeva il pagamento dilazionato non ancora scaduto? E' evidente che le conseguenze, sia sotto il profilo civilistico che penalistico, sono diverse.
          Sulla seconda questione non vi sono dubbi sulla distrazione, da come descritta. Lei ora chiede di sapere se il reato si è perfezionato a seguito dei prelevamenti non consentiti dalla legge e se rimane anche dopo la "restituzione" da parte dell'amministratore. Se per restituzione lei intende la compensazione, abbiamo già detto che in tal caso non opera tale istituto per il divieto di cui al n. 1 del primo comma dell'art. 1246 c.c. Qui sarebbe configurare quel disegno di cui sopra, nel senso che l'amministratore avrebbe prelevato dalle casse della società la somma di euro 40.000 in pagamento (anticipato) del suo credito di regresso, nella speranza che l'ammanco non venisse scoperto; tuttavia, anche in questo caso, se questo fosse stato l'intento del dell'amministratore, questi non lo avrebbe considerato il prelievo quale debito da compensare, e così via.
          Per tutte queste implicazioni le abbiamo consigliato di descrivere nella relazione i fatti che ha appurato; sarà poi il P.M. a dargli la qualificazione giuridica e a svolgere le indagini e chiederle, ove necessario, i chiarimenti che ritiene opportuni.
          Sotto il profilo civilistico va aggiunto che il discorso sulla compensazione, inoltre, regge sul dato che anche il credito di regresso sia di natura concorsuale, benchè l'escussione da parte della banca sia intervenuta dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale; noi siamo di questa opinione perché il regresso trova la sua causa immediata nel pagamento, ma la sua fonte nella originaria garanzia fideiussoria data, ma non tutti sono d'accordo su questo punto. Se si seguisse questo secondo indirizzo la compensazione sarebbe esclusa a monte in quanto interverrebbe tra un credito della società concorsuale e un credito del fideiussore sorto dopo il fallimento.
          Zucchetti Sg srl