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Azione ex art. 2497 c.c. proposta da un curatore di una società fallita contro il fallimento della società controllante

  • Daniela Biagiotti

    SANTA MARINELLA (RM)
    26/03/2020 10:40

    Azione ex art. 2497 c.c. proposta da un curatore di una società fallita contro il fallimento della società controllante

    Buon giorno,
    vorrei sottoporre alla Vs attenzioneil seguente caso.
    Una società SRL costituisce (con partecipazione 100% del C.S.) 10 giorni prima di proporre un concordato preventivo in continuità una NewCo anche essa SRL per portare avanti l'attività d'impresa durante il periodo concordatario.
    Prima di depositare la domanda di concordato viene sottoscritto tra la OldCo e la NewCo un contratto di affitto di ramo di azienda tramite il quale la NewCo, priva di mezzi strumentali, può proseguire l'attività della OldCo utilizzando i mezzi di quest'ultima, il personale dipendente della OldCo, che passa tutto alle dipendenze della NewCo, insieme a tutti i contratti già in essere.I debiti e i crediti sorti in epoca anteriore al contratto di affitto di azienda rimangono in capo alla OldCo (tranne i depositi cauzionali che la OldCo si impegna a trasferire alla NewCo).
    Il concordato proposto dalla Oldco viene dichiarato dal Tribunale competente inammissibile e la società OldCo viene dichiarata fallita.
    Il Curatore della Oldco al fine di conservare il valore economico del ramo di azienda dato soprattutto dal valore del diritto di proprietà superficiaria su capannoni industriali costruiti su terreno comunale in virtù di apposita concessione, subentra nel contratto di affitto di azienda siglato in occasione e in funzione del concordato preventivo lasciando quindi che l'attività economica venga portata avanti dalla NewCo controllata al 100%, in attesa di trovare un acquirente interessato all'acquisto del ramo di azienda di sua proprietà (della controllante) tramite apposita gara competitiva.
    Gli esperimenti di vendita posti in essere dal curatore della OldCo hanno esito negativo, e per conservare il valore economico del ramo di azienda, il relativo contratto di affitto, terminata la scadenza originaria di 2 anni viene più volte rinnovato, con durata di volta in volta trimestrale, in attesa di trovare un acquirente.
    In questo modo la NewCo, la cui amministrazione è affidata ad un A.U., in precedenza liquidatore della OldCo, contro il quale il Fallimento della OldCo si è tra l'altro costituito parte civile nel relativo giudizio di bancarotta fraudolenta, dopo aver già nel primo esercizio di attività conseguito perdite pari a 3,5 volte il capitale sociale (C.S. pari a 100.000 e perdita del primo esercizio superiore a 350.000), continua a registrare perdite fino a che, dopo 5 anni, viene dichiarata fallita.
    In questo modo il Fallimento della OldCo, evitando l'esercizio provvisorio, ha tramite lo strumento dell'affitto di azienda con la partecipata trasferito a quest'ultima il rischio di impresa e le perdite generate dalla congenita antieconomica attività d'impresa, traslando da un ceto creditorio all'altro il realtivo rischio.
    Da tale contratto di affitto d'azienda solo la controllante ha tratto un vantaggio, tramite la vendita del ramo di azienda a terzi soggetti, conclusasi all'esito dell'ottavo esperimento di vendita.
    Se la conduttrice fosse stata veramente una azienda terza, come previsto dal primo comma dell'art. 104 bis LF, difficilmente la stessa avrebbe rinnovato ad oltranza i contratti di affitto d'azienda considerando le perdite conseguite.
    Durante i 5 anni di affitto del ramo di azienda inoltre solo il primo bilancio della NewCo, chiuso con una perdita di oltre 350.000,00 è stato approvato dalla controllante. I bilanci successivi, tutti chiusi in perdita tranne uno, infatti, non sono mai stati approvati perchè mai è stata convocata l'assemblea dei soci. Il curatore della controllante ha più volte sollecitato l'amministratore della Newco a convocare l'assemblea, anche per la messa in liquidazione della stessa, ma di fatto non ha mai agito ex artt. 2367 e ss c.c. , ne ha mai proceduto alla revoca dell'A.U., prevista dalla statuto della NewCo in ogni tempo e senza necessità di motivazione essendo l'organo amministrativo stato nominato fino a revoca o dimissioni, lasciando che la situazione degenerasse in fallimento.
    Nell'ottica di gruppo il ricavato della vendita del ramo di azienda da parte della controllante, al netto dei costi sostenuti direttamente dalla controllante per tale massa attiva e al netto delle perdite conseguite dalla controllata per la prosecuzione dell'attività d'impresa è negativo (pari a circa -500.000,00).
    Alla luce delle predette considerazioni quali strumenti ha il curatore della controllata NewCo per vedere risarcito il danno cagionato?
    L'azione ex art. 2497 c.c. contro il Fallimento della controllata? Proponendo magari prima di esperire tale giudizio una richiesta di consulenza preventiva ex art. 696 bis c.p.c. per quantificare il danno e tentare anche una conciliazione? La competenza territoriale per l'azione ex art. 2497 c.c. è del Tribunale delle Imprese o del Tribunale dei Fallimenti ( i fallimenti in questione hanno stesso tribunale e stesso G.D.) e l'azione ex art. 696 bis c.p.c. deve seguire quella dell'azione ex art. 2497 c.c.?
    In caso di mancata conciliazione l'eventuale sentenza favorevole al Fallimento della NewCo Fallita potrebbe essere titolo valido per l'insinuazione in prededuzione tardiva al fallimento della controllante (essendo danno cagionato durante la procedura fallimentare e in funzione della stessa)?
    Come si può evitare che nel frattempo il curatore della controllante proceda ad eseguire riparti tali da vanificare tutti gli sforzi compiuti dal Fallimento della NewCo?
    Grazie per l'attenzione che vorrete concedere a questa complessa faccenda e alle possibili soluzioni da me prospettate.
    Cordialmente
    il curatore della NewCo


    • Zucchetti SG

      26/03/2020 19:06

      RE: Azione ex art. 2497 c.c. proposta da un curatore di una società fallita contro il fallimento della società controllante

      Possedendo la OldCo l'intero capitale sociale della NewCo e non ricorrendo una ipotesi di costituzione di società unipersonale, la partecipante, a seguito della dichiarazione di fallimento della partecipata, risponde, a norma del secondo comma dell'art. 2462 c.c., dei debiti della seconda; di conseguenza i creditori della NewCO possono insinuarsi al passivo anche del fallimento della OldCO.
      In una situazione del genere, diventa superflua l'applicazione dell'art. 2497 c.c., in forza del quale, il curatore del fallimento della NewCo potrebbe far valere il credito risarcitorio verso chi ha esercitato, abusandone, attività di direzione e coordinamento, arrecando pregiudizio ai propri creditori e, quindi, far valere quel diritto dei creditori che viene esercitato, a norma del quarto comma dell'art. 2497 c.c., dal curatore della controllata, ma che, in caso di controllo totalitario e di insolvenza, i creditori possono azionare direttamente attraverso l'insinuazione al passivo del fallimento della OldCo.
      Questo per quanto riguarda i rapporti tra società, ferma restando l'azione di responsabilità nei confronti dell'amministratore o liquidatore della OldCO; ma anche questa è spuntata perché l'azione sociale è svolta dalla società gestita (la OldCo, che, se abbiamo ben inteso, l'ha già espletata costituendosi parte civile nel processo penale), oppure dai creditori, ma la NewCo non è creditore e potrebbe esserlo solo a norma del quarto comma dell'art. 2497 c.c..
      Rimarrebbe una ordinaria azione risarcitoria nei confronti del curatore della OldCo per non essere receduto dal contratto di affitto, ma anche in tal caso- a parte la estrema difficoltà a dimostrare una responsabilità dell'organo che ha agito con le dovute autorizzazioni e nell'interesse della massa- resterebbe sempre da dimostrare l'esistenza di un danno, che non sia quello del pregiudizio dei creditori, i quali, come detto, possono tutelarsi direttamente.
      Zucchetti SG srl
      • Daniela Biagiotti

        SANTA MARINELLA (RM)
        27/03/2020 10:39

        RE: RE: Azione ex art. 2497 c.c. proposta da un curatore di una società fallita contro il fallimento della società controllante

        Grazie per il cortese riscontro, ma forse è sfuggito a me di segnalare che la NewCo è stata costituita nella forma di società a responsabilità limitata unipersonale con socio unico la OldCo e ciò risulta dal Registro delle Imprese, pertanto in caso di insolvenza della NewCo non può trovare secondo me applicazione il secondo comma del 2462 c.c. perchè il capitale sociale fu dalla OldCo interamente versato e fu attuata la pubblicità prescritta dal 2470 c.c.
        I creditori del fallimento della NewCo quindi non potrebbero insinuarsi al passivo del fallimento Oldco in virtù del predetto articolo.
        • Zucchetti SG

          27/03/2020 20:05

          RE: RE: RE: Azione ex art. 2497 c.c. proposta da un curatore di una società fallita contro il fallimento della società controllante

          Si, la precisazione è importante; infatti noi, proprio muovendo dalla mancanza di notizie, avevamo ipotizzato che non ricorresse una ipotesi di costituzione di società unipersonale.
          Ora che lei ci dice che la NewCo è stata costituita in tale forma, è chiaro che non trova applicazione il secondo comma dell'art. 2462 c.c., sempre che l tale NewCo abbia mantenuto le sue caratteristiche di società unipersonale, che comporta la resposnsabilità limitata del socio unico.
          Potrebbe allora fare ricorso all'art. 2497 c.c., in forza del quale, il curatore del fallimento della NewCo può far valere nel fallimento della OldCo il credito risarcitorio verso chi ha esercitato, abusandone, attività di direzione e coordinamento, arrecando pregiudizio ai propri creditori e, quindi, far valere quel diritto al risarcimento del danno subito dai creditori e che, in linea di massima, coincide con la perdita del loro credito o della parte del loro credito che non viene soddisfatta con la liquidazione del patrimonio della NewCo.
          Tuttavia, in questa nuova ottica il successo di una tale azione è molto difficile sia perché manca un vero gruppo societario, ma si solo una società che possiede l'intero capiatale sociale dell'altra, sia perché lei dovrebbe dimostrare che la socia della NC abbia gestito e diretto la OC contro l'interesse sociale di quest'ultima, utilizzata come veicolo di una condotta economica e strategica unitaria nell'interesse extrasociale, e cioè a tutela della esclusiva o prevalente della OC. Già di per sé una prova del genere non è agevole, ma nella fattispecie, lei individua questa forma di illecita e pregiudizievole direzione non tanto nella sottoscrizione del contratto di affitto di azienda- più o meno coevo alla presentazione della domanda di concordato dichiarato inammissibile- ma nel mantenimento dello stesso anche nel corso del fallimento seguito alla inammissibilità della domanda di concordato della OC, nonostante questo rapporto generasse perdite.
          In questo modo si sposta la responsabilità dal socio al curatore del fallimento della OC, che aveva la disponibilità anche delle quote di partecipazione nella NC e, sotto questo profilo valle quanto già detto alla fine della precedente risposta.
          Zucchetti SG srl