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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - VARIE
reclamo avverso la sentena di fallimento
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Maria Luisa Partenope
Foggia16/04/2020 11:34reclamo avverso la sentena di fallimento
Sottopongo alla Vs attenzione il seguente quesito:
lamenta il reclamante la mancanza dei requisiti di cui all'art.15 ultimo co. l.f. ; la mancanza del presupposto oggettivo di insolvenza ex art. 5 l.f. oltre, alla desistenza dell'unico creditore. La detta desistenza, precedente alla dichiarazione di fallimento non è stata depositata nella fase pre-fallimentare in quanto l'odierno reclamante non era costituito, con la precisazione che la detta non è stata depositata neanche dall'unico creditore istante. Invero questo documento riporta l'onere del deposito a carico del fallito, che giova ripetere ,non era costituito, circostaza conosciuta del creditore istante.
Ad avviso della scrivente i presupposti di cui all'art. 15 l.f. ci sono e sona stati ben dettagliati nella sentenza dichiarativa del fallimento, cosi come pure i requisiti di cui all'ert. 5 .l.f., resta la circostanza relativa alla desistenza. La possibilità di depositare in sede di reclamo la detta desistenza può prevalere sui presupposti accertati nella fase pre-fallimentare di cui all'art. 15 l.f..? Inoltre, vi è giurisprudenza che tutela i diritti dei creditori già insinuati?
Certa di Vs riscontro ringrazio anticipatamente-
Zucchetti SG
Vicenza16/04/2020 21:29RE: reclamo avverso la sentena di fallimento
Quanto al tema della desistenza- che è l'unica questione su cui viene chiesta la nostra opinione- va premesso che, a seguito della riforma del 2006, il nostro sistema non prevede più la dichiarazione di fallimento d'ufficio e pertanto, anche nella fase prefallimentare, affinchè il giudice del merito possa pronunciarsi, è indispensabile che ci sia la domanda dei soggetti a tanto legittimati (creditori o P.M.), sicchè, nel caso che l'istante sia un unico creditore, diventa determinante appurare quando è intervenuta la sua rinuncia o desistenza. Invero, altro principio pacifico è che l'istanza di fallimento non è una condizione dell'azione che deve persistere fino al passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa di fallimento, "ma costituisce un'azione autonoma che, quale presupposto legittimante l'apertura della procedura, deve sussistere al momento della pronuncia della dichiarazione di fallimento e rispetto a quel frangente deve essere verificata anche nel successivo corso del procedimento di impugnazione. Pertanto, la desistenza dell'unico creditore istante successiva alla dichiarazione del fallimento non comporta la revoca del fallimento stesso" (princ. pacifico, da ult. Cass. 05/11/2019, n.28413; Cass. 11/03/2019, n.6978, Cass. n. 6978/2018; Cass. 7817/2017; Cass. 8980/2016; Cass. 21478/2013; ecc.).
Da questo si dovrebbe desumere che la desistenza intervenuta prima della dichiarazione di fallimento, anche se prodotta in causa in sede di reclamo, dovrebbe determinare la revoca, ove abbia data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento ciacchè al momento di tale evento era già venuto meno il presupposto che consentiva al tribunale di provvedere. E tanto afferma testualmente Cass. 21/12/2018, n.33116 (conf. Cass. n. 21478 del 2013), che dopo la premessa di sui in precedenza afferma "Ne deriva che la desistenza dell'unico creditore istante, intervenuta anteriormente alla pubblicazione della sentenza di fallimento, pur se depositata solo in sede di reclamo avverso quest'ultima, determina la carenza di legittimazione di quel creditore e la conseguente revoca della menzionata sentenza"..
Tuttavia la S. Corte, successivamente (Cass. 14/06/2019, n.16122) ha ritenuto che tale conclusione vada meglio precisata, Scrive la Corte "E' necessario infatti distinguere tra una desistenza dovuta al pagamento del creditore istante, idonea a comportare, sempre che sia avvenuta prima della sentenza di fallimento, la revoca della declaratoria di fallimento, e una desistenza non accompagnata da alcuna estinzione del debito. In questo secondo caso non si può trascurare di considerare che la desistenza è un atto di rinuncia all'istanza di fallimento e ha natura meramente processuale. Un simile atto, in ragione della sua peculiare natura, è un atto rivolto al giudice e da ostendere allo stesso, al pari della domanda iniziale, perchè questo lo valorizzi nel contesto procedimentale in cui è formato. Ne consegue che la rinunzia non può produrre effetto ove non sia presentata al giudice che ne deve tenere conto ai fini della decisione e per tale motivo è inidonea a determinare la revoca della sentenza di fallimento ove prodotta soltanto in sede di reclamo.
La desistenza conseguente all'estinzione dell'obbligazione influisce invece sulla legittimazione del creditore istante e, ove il pagamento risulti avvenuto - con i crismi della data certa, ai sensi dell'art. 2704 c.c. - in epoca antecedente alla dichiarazione di fallimento, ben può essere rappresentata anche al collegio del reclamo al fine di dimostrare il venir meno della legittimazione del creditore istante al momento della dichiarazione di fallimento".
Questo è lo stato della giurisprudenza più recente. Bisognerà vedere cosa ne pensa la Corte chiamata a decidere.
Zucchetti SG srl-
Maria Luisa Partenope
Foggia17/04/2020 11:47RE: RE: reclamo avverso la sentena di fallimento
Ringrazio per la risposta che mi ha fornito diversi spunti di riflessione, che avrò cura di approfondire per poi continuare la discussione sull'argomento.
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