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fallimento dell'appaltatore e garanzia per vizi dell'opera

  • Rita Tedeschi

    Modena
    13/04/2021 17:54

    fallimento dell'appaltatore e garanzia per vizi dell'opera

    Il committente società A denuncia all'appaltatore società B ex art. 1667 c.c. le infiltrazioni dal tetto del fabbricato industriale che l'appaltatore sta ultimando di edificare su terreno di proprietà di A -appalto privato-.
    A seguito di sopralluogo effettuato in contraddittorio tra il committente A, il direttore lavori, l'appaltatore B e il subappaltatore società C specificamente incaricato dei lavori di copertura dell'edificio, si concorda l'esecuzione da parte dello stesso subappaltatore C dei lavori di riparazione delle infiltrazioni e il pagamento diretto da parte del committente A al subappaltatore C, con corrispondente riduzione del residuo prezzo dovuto dal committente A all'appaltatore B che, nel frattempo, ha presentato domanda di concordato preventivo con riserva. Solo verbalmente appaltatore e subappaltatore hanno riconosciuto la non corretta esecuzione dei lavori.
    Il committente A denuncia ancora per iscritto all'appaltatore e al subappaltatore ulteriori infiltrazioni dal tetto, sia nei precedenti punti che in nuove posizioni e sospende il pagamento diretto al subappaltatore C, chiedendo gli interventi di riparazione definitivi e il risarcimento dei danni.
    Nel frattempo, l'appaltatore B, prima ancora del deposito della proposta e del piano concordatario completi, è dichiarato fallito e risultano dipendenti (operai e impiegati) insinuati ed ammessi nel passivo.
    In seguito, al Curatore del fallimento dell'appaltatore B che chiede il pagamento del saldo prezzo dell'appalto, il committente A ha eccepito la riduzione del prezzo e/o la "compensazione" del preteso credito del fallimento con le somme già pagate per la riparazione di una parte delle infiltrazioni, nonché con le spese ancora da sostenere per l'eliminazione definitiva dei vizi e difetti, oltre al risarcimento dei danni patiti.
    Il committente A è disponibile a sostenere i costi per i ripristini -pagando il subappaltatore- e riducendo e/o compensando quanto dovrà pagare con il residuo corrispettivo dell'appalto; mentre il fallimento dell'appaltatore B ha interesse a recuperare almeno la parte residua del prezzo.
    Allo stato attuale, il committente non ha presentato domanda tempestiva di insinuazione al passivo e non ha promosso un ATP, né è stato oggetto dell'azione diretta dei dipendenti dell'appaltatore B e/o del subappaltatore C.
    Quesiti:
    1)- E' ammissibile un ATP ex art. 696 bis c.p.c. del committente sia contro il Fallimento dell'appaltatore B che contro, direttamente, il subappaltatore C? o si deve procedere ex art. 696 c.p.c.? o si deve attendere la chiamata in garanzia dell'appaltatore verso il subappaltatore? La competenza spetta al giudice fallimentare (in base al principio della esclusività della verifica dei crediti)?

    2)- Una volta accertato con ATP l'esistenza dei vizi e la responsabilità dell'appaltatore e/o del subappaltatore e quantificati oneri e costi per la loro eliminazione, oltre alla determinazione del danno da risarcire, in che modo e in quali sedi il committente A potrà fare valere il suo credito verso il fallimento di B? Ovvero, ove concluso l'ATP con la conciliazione ex art. 696 bis c.p.c., i rapporti di dare/avere tra il fallimento di B e il committente A saranno esauriti in tale ambito oppure Il committente A dovrà necessariamente insinuarsi ed essere ammesso nel passivo del fallimento di B per il credito accertato e quantificato in sede di ATP?

    3)- Nel caso in cui l'ATP, pur determinando le responsabilità di appaltatore e/o subappaltatore e i costi per le riparazioni, non comporti alcun accordo o conciliazione fra le parti, sarà necessaria l'insinuazione del committente A nel passivo di B e come verrà pagato il credito? In via di "compensazione" integrale fino a concorrenza con il credito per residuo prezzo vantato dal Fallimento o sarà soggetto alla falcidia concorsuale?

    4)- Il committente A, in alternativa al procedimento di ATP e pur non essendo accertato e quantificato il suo credito per i costi di riparazione e per risarcimento danno, ha la facoltà di eccepire l'inadempimento dell'appaltatore contro il fallimento di B che agisse in giudizio per il recupero del saldo prezzo ancora dovuto e di chiedere in via riconvenzionale la garanzia di cui agli artt. 1667 e 1668 c.c.? Entro quali limiti di tempo, considerato che la consegna dell'opera non è avvenuta e l'appaltatore B aveva abbandonato il cantiere?

    Ringrazio sin d'ora e porgo cordiali saluti.
    • Zucchetti SG

      13/04/2021 20:10

      RE: fallimento dell'appaltatore e garanzia per vizi dell'opera

      Le questioni prospettate sono complesse e vanno fatte alcune premesse.
      In primo luogo la consulenza tecnica preventiva di cui all'art. 696 bis c.p.c. è uno strumento alternativo di risoluzione della controversia a scopo deflattivo del contenzioso civile e con fini, dunque espressamente e primariamente conciliativi più che di cautela, di talché l'espletamento di tale consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto non per la costituzione anticipata di un mezzo di prova già "prima" e "in vista" del processo, ma al fine di raggiungere un accordo "in luogo" dello stesso; pertanto il ricorso ex art. 696-bis cpc non è ammissibile laddove le parti, controvertendo in primis sull'effettiva sussistenza dell'obbligazione o sull'individuazione del soggetto alla stessa eventualmente tenuto, condizionano la decisione della causa di merito alla soluzione di questioni giuridiche complesse o all'accertamento di fatti che esulino dall'ambito di indagini di natura tecnica; in sostanza vi deve essere l'idoneità dello strumento conciliativo al raggiungimento di questo scopo e la volontà delle parti di voler seguire e accettarne l'esito. Inoltre nei confronti di una parte fallita, tale strumento è difficilmente configurabile in quanto, in caso di accordo raggiunto, esso diventa titolo esecutivo, che evidentemente non può essere fatto valere nel concorso.
      Un chiarimento merita anche l'accertamento tecnico preventivo di cui all'art. 696 cpc che può essere chiesto da chi ha urgenza di far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose; sicchè lo scopo dello stesso non è quello di accertare le responsabilità, ma semplicemente quello di verificare lo stato dei luoghi e accerti qual è la situazione, quasi come fosse una fotografia della situazione in vista dei possibili mutamenti che potrebbero intervenire, specie nella materia in esame, svolgendo altri lavori, che potrebbero alterare lo stato dei luoghi ed impedire quindi di stabilire in corso di causa le responsabilità e le rlat9ove conseguenze.
      Altro principio da tener presente è quello, cui lei accenna, della esclusività dell'accertamento del passivo, per cui anche la richiesta di ATP va fatta al giudice delgato in vista della domanda di insinuazione e successiva eventuale opposizione alo stato passivo.
      In tal modo si è già risposto alle domande sub 1 e 2., nel senso che il committente A, se ritiene di immutare lo sttao dei luoghi, può chiedere al giudice delegato la nomina di un CTU per l'espletamento di un accertamento tecnico preventivo ex art. 696 cpc, e poi far valere le sue pretese insinuando il suo credito al passivo.
      Quali sono le pretese che può far valere il committente? Anche la risposta a questo quesito dipende da una serie di varianti. Dato per scontato che il contratto di appalto si è sciolto ai sensi dell'art. 81 l. fall., dato per scontato che non siano maturate la decadenza e la prescrizione di cui all'art. 1667 c.c. ed escluso che si possa parlare di rovina dell'opera, bisogna vedere che scelta intende fare il committente; pare di capire- ed è abbastanza ovvio che sia così-, che egli chieda la riduzione del prezzo e il risarcimento del danno, per cui l'ipotesi di una insinuazione presuppone un danno superiore alla riduzione del presso e alla somma che deve ancora pagare. Esempio egli deve pagare 1000, sostiene che a seguito della riduzione del prezzo dell'appalto, dovrebbe pagare 700, ma avendo avuto un danno di 1200, compensato il suo debito di 700 con il suo credito di 1200, potrebbe insinuare 500. In questi termini si può parlare di compensazione non certo con quanto già pagato. A tutto ciò è da aggiungere che le parti hanno raggiunto un accordo, quello di cui lei parla relativo alle prime infiltrazioni, e bisogna vedere se tale accordo- i cui termini non conosciamo- prevedesse una liberazione dell'appaltatore.
      Ad ogni modo, se si riconosce un credito al committente, questo va ammesso al passivo in chirografo e come tale sarà trattato. E con questo abbiamo risposto alla domanda sub 3.
      Il quesito sub 4 è quello più scivoloso. E' del tutto pacifico, e lo ha riaffermato anche recentissimamente la S, Corte (cfr. Cass. 21/01/2021, n.1047) che ai fini dell'applicazione dell'art. 56 l.fall. è necessaria solo l'anteriorità al fallimento del fatto genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrapposte, mentre non rileva il momento in cui l'effetto compensativo si produce; di conseguenza le esigenze poste a base di tale norma- volta a sottrarre il creditore in bonis all'iniquità dell'integrale pagamento del proprio debito a fronte della soddisfazione delle sue ragioni in moneta fallimentare- "giustificano l'ammissibilità nel fallimento non solo della compensazione legale, ma anche di quella giudiziale, per la cui operatività è necessario che i requisiti dell'art. 1243 c.c. ricorrano da ambedue i lati e sussistano al momento della pronuncia". Ma il problema non è tanto questo, quanto il fatto che nel quesito si fa l'ipotesi che il curatore abbia adito il giudice ordinario per il pagamento del prezzo dell'appalto, per cui è da valutare se in questo giudizio il committente possa opporre in compensazione (mai in via riconvenzionale) il suo controcredito tutto da accertare. Normalmente la compensazione viene ammesse anche in tale sede, ma la compensazione legale perché, si dice, in tal caso il giudice ordinario si limita a verificare l'esistenza dei due controcrediti in un momento anteriore alla dichiarazione di fallimento, la cui compresenza determina la reciproca estinzione, nel mentre nel caso in esame il giudice ordinario dovrebbe accertare nel merito il credito del committente.
      A nostro avviso, in tal caso, la compensazione non può operare, per cui il fallimento chiederà al giudice ordinario il pagamento del proprio credito e il giudice delegato dovrà accertare il credito del committente, salvo poi a valutare eventuali sospensioni se si ammette la pregiudizialità di una causa sull'altra (a nostro avviso inesistente) e salvo a poter effettuare, prima del pagamento, la compensazione, ove a quel punto entrambi i crediti siano accertati. Questo ultimo punto riflette una nostra interpretazione.
      Zucchetti SG srl
      • Rita Tedeschi

        Modena
        14/04/2021 20:35

        RE: RE: fallimento dell'appaltatore e garanzia per vizi dell'opera

        Ringrazio per la Vs. pronta risposta e chiedo alcuni chiarimenti.
        Acquisiti i seguenti dati:
        -che il committente ha denunciato vizi e difetti in corso di lavori e che non sono maturate né decadenza né prescrizione ex art. 1667 c.c.; -che l'accordo fra committente e appaltatore (post domanda di concordato con riserva) per eseguire le riparazioni non prevede la liberazione di quest'ultimo; -che il contratto di appalto si è sciolto ex art. 81 l.f.; -che dopo il fallimento dell'appaltatore, il committente non ha facoltà di scelta ex art. 1668 c.c. ma può esercitare soltanto l'azione per la riduzione proporzionale del prezzo, salvo il risarcimento del danno; -che vige il principio della esclusività dell'accertamento del passivo;
        si chiede se è ammissibile l'insinuazione al passivo nell'ipotesi di danno modesto per il committente, ovvero inferiore alla riduzione del prezzo e alla somma ancora da pagare e tale da non comportare un suo "credito" finale verso l'appaltatore fallito. Seguendo il Vs. esempio: il committente deve ancora 1.000 per saldo prezzo; chiede la riduzione del prezzo per 300 e così dovrebbe pagare 700 a saldo; ma il danno è limitato a 600, per modo che il committente, compensando, resta debitore di 100 verso l'appaltatore fallito. Può chiedere al giudice delegato mediante insinuazione nel passivo l'accertamento e la quantificazione della riduzione del prezzo e del risarcimento danni? E, dopo effettuata la compensazione tra i due importi, pagare al fallimento il residuo dovuto? E ciò a prescindere dalla pendenza di domanda giudiziale del Curatore per il pagamento del prezzo?
        Si chiede inoltre il Vs. parere circa la possibilità per il committente, convenuto dal Curatore davanti al giudice ordinario per il pagamento del prezzo, di invocare il principio espresso nella massima della Cassazione Civile n. 5112 del 25.5.1994 che richiama la precedente pronuncia Cass. n. 4517 del 21.10.1977 – non ho rinvenuto successive pronunce, né conformi né contrarie e nemmeno note di commento – per il quale "Qualora, a seguito dello scioglimento "ex nunc" del contratto di appalto per effetto del fallimento dell'appaltatore (art. 81 l.f.), il curatore agisca per il pagamento del corrispettivo maturato in favore del fallito nel periodo di vigenza del rapporto, la deduzione da parte del committente di una contrapposta posizione attiva, al limitato fine di ottenere l'esclusione in tutto o in parte del fondamento della domanda avversaria, non integra eccezione di compensazione in senso proprio, restandosi sul piano del calcolo del dare ed avere nell'ambito dello stesso rapporto, e non è soggetta all'onere del preventivo esercizio del relativo credito in sede di formazione del passivo fallimentare".
        Cordiali saluti.
        • Zucchetti SG

          15/04/2021 20:05

          RE: RE: RE: fallimento dell'appaltatore e garanzia per vizi dell'opera

          Il procedimento di accertamento dei crediti di cui agli artt. 92 e segg. l. fall., ha lo scopo di individuare i creditori che possono poi partecipare al concorso sul patrimonio acquisito all'attivo fallimentare, depurato dei beni vittoriosamente rivendicati da terzi, sicchè chi no vanta alcun credito che pretende sia soddisfatto con il ricavo della liquidazione fallimentare non ha titolo per partecipare al passivo. Questo principio vale, sia per chi fin dall'origine non vanta alcun credito da azionare, sia per chi pur vantando un credito ritiene che lo stesso sia stato estinto per compensazione o per altro motivo, giacchè anche in questo caso, come nell'esempio da lei ripreso, il committente, effettuata la compensazione, sarebbe ancora debitore di 100 e non creditore. Ed, infatti, anche nella sentenza da lei richiamata n. 5112/1994 si afferma che "Nella delineata situazione, peraltro, non è nemmeno invocabile l'onere del convenuto di esercitare il suo credito in sede di formazione del passivo fallimentare, atteso che il credito stesso viene fatto valere non per ottenerne il soddisfacimento, ma esclusivamente allo scopo di evidenziare l'inconsistenza della pretesa avversaria in esito ad una corretta ricostruzione delle reciproche posizioni".
          Che fare in questo caso?
          Premesso che è preferibile sempre risolvere la questione amichevolmente, eventualmente facendo una ATP o un accertamento più esteso tra tecnici, il committente può non fare nulla sotto il profilo processuale, in attesa che il curatore agisca avanti al giudice ordinario per il pagamento del prezzo dell'appalto ed ivi sollevare l'eccezione di compensazione, con le difficoltà già espresse nella precedente risposta, limitandosi a scrivere al curatore che a causa dei danni denunciati, della riduzione del presso per 300 e del danno per 600, è disposto a corrispondere la somma di 100 a saldo del suo debito per l'appalto quantificato in 1000.
          Quanto al secondo quesito, il principio affermato dalle due sentenze da lei citate è di carattere generale, nel senso che è pacifico che la compensazione in senso proprio postula l'autonomia dei rapporti dai quali nascono contrapposti crediti delle parti, mentre quando i rispettivi crediti e debiti abbiano origine da un unico rapporto si tratta di accertare semplicemente le reciproche partite di dare e avere, ma il problema è: questo principio è applicabile nella fattispecie in esame?
          Noi avremmo molti dubbi perché non si sta discutendo di divergenze sul prezzo riconducibili ad un ricalcolo del dare e avere reciproco, ma di un prezzo dell'appalto ancora dovuto, che non viene messo in discussione, e della responsabilità per vizi dell'appaltatore- tutta da accertare- da cui, attraverso la riduzione del prezzo dell'appalto e il risarcimento del danno, potrebbe derivare un credito per il committente, da opporre in compensazione alla controparte.
          In ogni caso, se così non fosse e fosse applicabile il criterio posto dalla Cassazione, le cose non cambierebbero di molto, nel senso che comunque il committente non avrebbe un credito da azionare al passivo e sarebbe solo più facilitato ad opporre il proprio credito in sede ordinaria perché a fronte delle pretese del curatore, chiederebbe un ricalcolo del credito azionato.
          Zucchetti SG Srl
          • Rita Tedeschi

            Modena
            16/04/2021 19:58

            RE: RE: RE: RE: fallimento dell'appaltatore e garanzia per vizi dell'opera

            Ringrazio per l'utile confronto.