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Causa riassunta nei confronti del fallimento

  • Daniele Bacalini

    Fermo
    11/03/2020 16:43

    Causa riassunta nei confronti del fallimento

    Gradirei un Vostro parere sulla seguente questione.
    Prima del fallimento, la società aveva proposto una domanda di ripetizione di indebiti bancari che veniva accolta in primo grado: la banca procedeva al pagamento dell'indebito ma impugnava la sentenza.
    La causa di appello è stata interrotta a seguito della dichiarazione di fallimento ed oggi la banca la riassume nei confronti della procedura.
    La curatela si trova dunque a dover valutare se sia doverosamente tenuta a costituirsi in giudizio (se ciò detta l'interesse della massa dei creditori) o se sia adottabile una soluzione diversa di cui poter valutare l'opportunità.
    Laddove la curatela possa scendere a valutare opportunità e convenienza della costituzione in giudizio, il primo dubbio è se il credito della banca derivante da un eventuale accoglimento dell'appello rappresenti un credito concorsuale per il quale dovrà presentarsi domanda di ammissione al passivo (che verosimilmente dovrebbe avvenire in via chirografaria) a prescindere dalla scelta della curatela di "fare propria" la posizione della fallita costituendosi in giudizio o meno.
    Sul fronte delle spese legali, mentre la curatela potrebbe subire la condanna al rimborso in favore di controparte sia in caso di costituzione che di contumacia, il dubbio è se queste seguirebbero comunque la sorte del credito restitutorio della banca.
    La costituzione in giudizio determina naturalmente la prededuzione delle spese di grado del legale della curatela e, probabilmente, anche di quelle di primo grado (laddove queste ultime, in difetto di costituzione in appello, rimarrebbero di natura concorsuale).
    Ringrazio anticipatamente.
    Daniele Bacalini
    • Zucchetti SG

      11/03/2020 20:07

      RE: Causa riassunta nei confronti del fallimento

      Le questioni prospettate presentano aspetti non sufficientemente esplorati.
      Partiamo dalla considera zione che l'art. 96, co. 2, n. 3prevede l'ammissione con riserva dei credito accertato con sentenza del giudice ordinario non passata in giudicato, pronunziata prima della dichiarazione di fallimento e, a questo momento, non ancora passata in giudicato e, cioè, quando il fallimento sia intervenuto nelle more della decorrenza del termine per l'impugnazione o nel corso del giudizio di impugnazione già instaurato dal fallito.
      L'ipotesi tipica di questa previsione è quella di una sentenza di accoglimento della domanda del creditore, ma la norma è stata sempre interpretata estensivamente, nel senso di includervi anche il caso di sentenza, non ancora passata in giudicato, che abbia rigettato, in tutto o solo in parte, la domanda del creditore; e ciò in considerazione sia della sua ratio, consistente nell'evitare che la sentenza pronunciata prima della dichiarazione di fallimento diventi irretrattabile per effetto della mancata impugnazione, sia di evidenti ragioni di economia processuale, le quali inducono ad escludere la necessità che una causa, già decisa nella sua sede naturale, sia posta nuovamente in discussione in un giudizio sommario avanti al giudice delegato, sia, infine, in ragione della illogicità del diverso regime processuale cui il medesimo credito sarebbe altrimenti rimasto assoggettato, rispettivamente, in caso di accoglimento o rigetto della domanda. Ovviamente, rispetto alla diversa ipotesi della sentenza favorevole al creditore, è questi che ha interesse, per evitare gli effetti preclusivi derivanti dal passaggio in giudicato della sentenza a lui sfavorevole (in tutto o in parte), a proporre impugnazione in via ordinaria nei confronti del curatore del fallimento o a riassumere nei suoi confronti il giudizio d'appello pendente.
      Questa è la situazione riscontrabile nella fattispecie in cui la banca è rimasta soccombente in primo grado ed ha pagato quanto dovuto in forza di detta sentenza, ed ha proposto appello avverso la stessa per modificare la decisione di primo grado e ottenere in restituzione quanto pagato, per cui , alla luce della suesposta interpretazione dell'art. 96, la banca dovrebbe, oltre a riassumere il giudizio di appello, insinuarsi al passivo per il credito restitutorio, e qui il credito dovrebbe essere ammesso con riserva dell'esito del giudizio ordinario.
      Nel caso, a quanto capiamo, la banca non si è insinuata al passivo, per cui è legittima, preliminarmente la domanda: che succede se la banca non si insinua? Questo aspetto non ci risulta essere stato mai esaminato; a nostro avviso, come per tutti i creditori non vi è un obbligo di insinuazione, ma solo un onere, per cui la banca potrà farlo in seguito a suoi rischio e pericolo. Ossia, se attende di avere la sentenza della Corte, la banca oltre a subire gli effetti di cui all'art. 112 l. fall., potrebbe trovarsi nella condizione di dover presentare una domanda super tardiva ai sensi dell'ult. comma dell'art. 101 e sottostare pertanto al vaglio della ammissibilità, ove non pensiamo possa dimostrare che il ritardo non sia a lui ascrivibile, posto che potrebbe fin da ora insinuarsi con riserva al passivo.
      Fatto questo inquadramento, possiamo passare alle sue singole domande.
      La curatela certamente può, anzi deve valutare l'opportunità e la convenienza della costituzione in giudizio, che è una valutazione di merito che va fatta sulla base della situazione concreta di come è messa la causa e di quali sono le prospettive del fallimento.
      In questa valutazione, può tenere conto che il credito della banca derivante da un eventuale accoglimento dell'appello è un credito concorsuale in quanto sia la vicenda che ha portato alla condanna che la banca intende riformare, sia lo stesso pagamento, di cui chiede la restituzione, sono antecedenti alla dichiarazione di fallimento. Ben diverso sarebbe stato se la banca avesse pagato dopo la dichiarazione di fallimento sulla base della sentenza provvisoriamente esecutiva ma non ancora passata in giudicato, perché, in tal caso, a norma del comma terzo dell'art. 113 l. fall., il fallimento dovrebbe trattenere e depositate nei modi stabiliti dal giudice delegato le somme ricevute per tratenerle definitivamente o restituirle a chi di dovere in esito alla decisione finale.
      Quanto alle spese del giudizio, queste sono collegate alla soccombenza, per cui in caso di vittoria della banca, la sentenza potrebbe condannare il fallimento alla rifusione delle spese di causa. Sulla natura di questo credito non esiste uniformità di vedute; noi stessi in passato ci siamo espressi per la sua natura prededucibile, ma alla luce di alcune decisioni (Trib. Reggio Emilia, 06/02/2013; e, in particolare, Trib. Venezia 04/08/2017) ci siamo convinti che è vero quanto avevamo detto che la condanna trova la sua fonte nella sentenza, ma la sua causa è comunque antecedente al fallimento, ed è questa che costituisce la vera fonte del credito, per cui abbiamo convenuto che la condanna alla rifusione delle spese di una lite cominciata prima dell'apertura del fallimento e contenuta in una sentenza emessa successivamente trova causa in fatti generatori accaduti in precedenza, e, pertanto, il relativo credito ha natura concorsuale.
      assunto una diversa posizione
      La costituzione in giudizio determina sicuramente la prededuzione delle spese di grado del legale della curatela, ma non crediamo che la stessa collocazione possa essere estesa a quelle di primo grado, trattandosi di difesa in gradi diversi, tanto che deve essere rilasciata dal giudice delegato una autorizzazione per ogni grado di essi (art. 25, co. 1, lett.d), ciascuno dei quali ha una sua conclusione, per cui il compenso del proprio legale per il primo grado non possono essere unificate in un unico rapporto professionale con quelle del secondo grado, tanto che a conclusione di ciascuno il difensore ha presentato la propria nota spese. Una volta esclusa la unitarietà del rapporto professionale, il compenso per il primo grado non è sorto in occasione né in funzione di una procedura concorsuale, per cui mantiene la sua natura concorsuale.
      Zucchetti SG srl