Forum FALLIMENTI - PASSIVO E RIVENDICHE

Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento

  • Fabio Mora

    Porto S.Giorgio (FM)
    19/03/2020 10:20

    Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento

    Concordato preventivo in continuità (pubblicazione domanda aprile 2014), omologato nel giugno 2015 ma successivamente risolto e seguito dalla dichiarazione di fallimento (dicembre 2019). Opera il principio della consecuzione fra le due procedure per cui gli effetti del fallimento sono retrodatati alla data di pubblicazione della domanda di concordato preventivo (art. 69-bis L.F.)

    In relazione al caso descritto sono a porre i seguenti quesiti:
    1. tutti i crediti sorti nel corso del concordato preventivo in continuità, sia prima che dopo l'omologa (crediti di fornitura, per servizi, ecc.), nel successivo fallimento godono della prededucibilità (art. 111, co. 2 L.F.)?

    2. per i crediti sorti prima della domanda di concordato (crediti concorsuali), la prescrizione (2946 c.c.) continua a decorrere normalmente oppure i termini sono sospesi per la durata della procedura concordataria e riprendono dalla dichiarazione di fallimento?

    3. per il credito dell'agente di commercio sorto prima della domanda di concordato (2013) che gode del privilegio ex art. 2751-bis, comma 1, n. 3, c.c. limitatamente all'ultimo anno della prestazione, l'anno della prestazione viene determinato con riferimento alla domanda di concordato preventivo (09/04/2014) o alla dichiarazione di fallimento (18/12/2019)?
    Idem per il credito del professionista ex art. 2751-bis, co. 1, n. 2.
    Nel primo caso (come ritengo ragionevole per effetto del principio della consecutio) il privilegio sussiste, nel secondo caso no.

    Ringrazio anticipatamente per la risposta
    • Zucchetti SG

      19/03/2020 20:32

      RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento

      E' sempre difficile stabilire quali effetti del concordato rimangono ancora applicabili nel fallimento dichiarato dopo la risoluzione della procedura minore o, visto sotto altro profilo, a quando risalgono gli effetti della dichiarazione di fallimento. Ma questo problema, a nostro avviso, non esiste per quei casi regolati per legge, come quelli sulla retrodatazione del periodo sospetto per la revocatoria, dato che il secondo comma dell'art. 69bis per quelli che riguardano la prededucibilità, come si ricava da varie disposizioni, a cominciare dal secondo comma dell'art. 111. Pertanto, a nostro avviso, i crediti legalmente sorti (ossia con le dovute autorizzazioni a seconda del tipo di atto da cui derivano) nel corso del concordato preventivo in continuità, sia prima che dopo l'omologa godono della prededuzione nel successivo fallimento.
      Quanto al quesito sub 2, la prescrizione non è interrotta dall'apertura di un procedura concorsuale a carico del debitore; neanche il fallimento ha questo effetto in quanto l'interruzione richiede un atto del creditore che estrinsechi la sua volontà di ottenere il pagamento del proprio credito o comunque escluda una sua inerzia, quale è la domanda di insinuazione al passivo in caso di fallimento o la manifestazione del voto nel concordato preventivo.
      Per il calcolo del termine a ritroso di un anno o due anni di cui all'art. 2751bis c.c. si deve prendere come dies a quo non l'apertura del concordato o del fallimento, bensì la data della cessazione della prestazione.
      Zucchetti SG srl
      • Fabio Mora

        Porto S.Giorgio (FM)
        25/03/2020 22:55

        RE: RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento

        Un'ultima precisazione riguardo al quesito sub 2 sulla prescrizione.

        La manifestazione del voto nel concordato preventivo la ritenete idonea ad interrompere il decorso della prescrizione. Analoga funzione interruttiva potrebbe averla la precisazione del credito che i creditori inviano al Commissario giudiziale del concordato preventivo prima del voto per la verifica dell'elenco dei creditori (art. 171, comma 1 L.F.)?
        • Zucchetti SG

          26/03/2020 19:03

          RE: RE: RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento

          Non vi è dubbio che l'insinuazione al passivo nel fallimento abbia effetto interruttivo della prescrizione dal momento che , a norma dell'art. 94 l. fall., 1. "La domanda di cui all'articolo 93 produce gli effetti della domanda giudiziale per tutto il corso del fallimento"; e la domanda giudiziale produce interruzione del decorso della prescrizione pe ril disposto dell'art. 2943 c.c..
          Quest'ultima norma ricollega l'interruzione anche ad altri atti e, in particolare agli atti di messa in mora, da cui si è aperta una discussione tra chi ritiene che la norma elenchi ipotesi tassative da interpretare in modo rigoroso, secondo cui un atto, per avere efficacia interruttiva della prescrizione deve contenere l'esplicitazione di una pretesa idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto nei confronti del soggetto indicato, con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora (Cass. 24656/2010), e chi, invece, ha sostenuto che "In tema di prescrizione, con riferimento alla idoneità degli atti ad acquisire efficacia interruttiva, va affermato che l'atto di interruzione della prescrizione non deve necessariamente consistere "in una richiesta o intimazione" (essendo questa una caratteristica riconducibile all'istituto della costituzione in mora), ma può anche emergere da una dichiarazione che, esplicitamente o per implicito, manifesti, puramente e semplicemente, l'intenzione di esercitare il diritto spettante al dichiarante, in tal guisa dovendosi interpretare estensivamente il disposto dell'art. 2943, comma 4, c.c., in sinergia ermeneutica con la più generale norma dettata, in tema di prescrizione, dall'art. 2934 c.c." (in termini Cass. 12/07/2006, n.15766).
          Alla luce di questa seconda interpretazione- a nostro avviso più corretta in quanto valorizza la finalità dell'atto interruttivo di esprimere, nella libertà delle forme che la legge consente nelle singole fattispecie, la inequivoca volontà del creditore di far valere il diritto nei confronti del debitore- avevamo detto che il voto nel concordato può essere considerato atto interruttivo. Di recente la S, Corte (Cass. 05/08/2019, n. 20889) giudicando, a quanto è dato di capire, in una fattispecie in cui il creditore non aveva espresso il voto e, al momento della presentazione della domanda di insinuazione nel successivo fallimento era decorso il decennio, rileva che "nel periodo di durata della procedura di concordato preventivo il ricorrente non aveva esercitato il proprio diritto, svolgendo istanze e domande, nè posto in essere alcun atto di costituzione in mora, non potendo ritenersi che a seguito dell'ammissione alla procedura ed in costanza della stessa, la debitrice si fosse liberata dall'obbligo di adempimento dei propri debiti." Sembrerebbe che se il creditore avesse esercitato il diritto di voto avrebbe interrotto la prescrizione, ma questa deduzione è incerta alla luce delle ulteriori argomentazioni (per le quali sembrerebbe necessario l'instaurazione di un giudizio di cognizione, non esistendo nel concordato un giudizio di accertamento dei crediti), e della conclusione secondo cui "In tema di interruzione della prescrizione, ai sensi dell'art. 2943 c.c., perchè un atto abbia efficacia interruttiva è necessario che lo stesso contenga l'esplicitazione di una precisa pretesa e l'intimazione o la richiesta di adempimento, idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto nei confronti del soggetto obbligato, con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora e l'accertamento di tale requisito oggettivo costituisce indagine di fatto, riservata all'apprezzamento del giudice del merito, non sindacabile in sede di legittimità se immune da vizi logici".
          C'è da chiedersi se questo rigore sia necessario anche in mancanza di contestazioni sul credito, perché in questo caso, se il debitore concordatario elenca tra i propri creditori un soggetto e questi è d'accordo sulla entità e collocazione ed esprime il suo voto, manca una controversia e, seppur non si voglia considerare l'inclusione nell'elenco quale riconoscimento del debito- che di per sé equivarrebbe a interruzione ai sensi dell'art. 2944 c.c.- non si vede che altro avrebbe dovuto fare il creditore per dimostrare la sua intenzione di essere pagato attraverso lo strumento processuale concordatario approntato, nel quale un atto di messa in moro sarebbe privo di senso.
          Eguali valutazioni, valgono, a nostro avviso, anche per la precisazione del credito fatta dal creditore, ma abbiamo preferito esporre la situazione normativa e giudiziaria esistente in modo che ciascuno possa farsi la propria opinione.
          Zucchetti SG srl
    • Massimo Mancinelli

      Martinsicuro (TE)
      30/03/2020 15:32

      RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento

      Vorrei inserirmi nella discussione per evidenziare che in una procedura fallimentare aperta in consecuzione di un concordato preventivo in continuità risolto, stanno pervenendo al curatore numerose insinuazioni al passivo corredate da documenti dai quali si evince che tali crediti potrebbero godere della prededuzione in quanto sorti in costanza di concordato in continuità. Soltanto tre creditori su trenta hanno fino ad ora chiesto tale riconoscimento. Sarei dell'avviso di ammettere le insinuazioni nei limiti di quanto esplicitamente richiesto nell'ambito delle domande di insinuazione al passivo e quindi di ammetterle al chirografo come richiesto. L'entità del fenomeno, però, mi lascia perplesso e gradirei un Vostro illuminato parere sull'argomento. Ringrazio anticipatamente.
      • Zucchetti SG

        30/03/2020 19:53

        RE: RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento

        Capiamo le sue perplessità a fronte del numero dei creditori che chiedono l'ammissione in chirografo, ma il secondo comma dell'art. 111, è chiaro nel dire che "Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge"; pertanto, i crediti sorti nel precedente concordato, se derivati da atti o attività legalmente compiute, ossia debitamente autorizzate (ove l'autorizzazione sia richiesta), godono della prededuzione nel successivo fallimento. Se poi gli interessati non chiedono il riconoscimento di tale beneficio, lei si adegua.
        Zucchetti Sg srl