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Crediti dell'attestatore - prededuzione nel caso di due non ammissioni alla procedura di concordato

  • Gianluca Risaliti

    Livorno
    09/06/2020 15:25

    Crediti dell'attestatore - prededuzione nel caso di due non ammissioni alla procedura di concordato

    Buona sera,
    sono a richiedere il Vostro parere in merito alla seguente fattispecie:
    1. la società X presenta una domanda di concordato in bianco alla quale segue, nei termini assegnati, il deposito della (definitiva) domanda di concordato liquidatorio;
    2. la società non è ammessa alla procedura di concordato;
    3. la società, subito dopo, elabora una nuova domanda di concordato, questa volta con continuità aziendale, corredata da una nuova attestazione redatta da un professionista diverso da quello che aveva redatto l'attestazione relativa alla prima domanda di concordato;
    4. anche questa nuova domanda di concordato non è ammessa e il Tribunale, nel dichiarare non ammissibile la proposta, su istanza del PM dichiara, contestualmente, il fallimento.
    La domanda è la seguente: il credito vantato dal professionista che ha redatto la prima attestazione può essere ammesso in prededuzione?
    Personalmente, sarei per la tesi affermativa in virtù del principio richiamato, da d'ultimo, nella sentenza della Corte di Cassazione n. 25471/2019, in base al quale la consecutività tra concordato e procedura successiva "può escludersi solo allorché si registri una discontinuità nell'insolvenza, per essere cioè il fallimento conseguente a una situazione di insolvenza non riconducibile alla situazione di crisi originaria".
    Nel caso di specie, è pacifico che la situazione di insolvenza fosse la medesima, sicché dovrebbe risultare irrilevante il fatto che il fallimento sia (materialmente) consecutivo, non alla prima, ma alla seconda domanda di concordato.
    Grato fin d'ora del Vostro parere in merito, porgo cordiali saluti.
    Gianluca Risaliti
    • Zucchetti SG

      09/06/2020 20:08

      RE: Crediti dell'attestatore - prededuzione nel caso di due non ammissioni alla procedura di concordato

      La unicità della insolvenza da lei richiamato è concetto esatto, ma costituisce solo il presupposto per affrontare il problema, nel senso che se manca tale continuità sicuramente la prededuzione non può ricorrere, nel mentre ove continuità vi sia si apre lo scenario ad altri problemi, tra i più dibattuti degli ultimi anni. Se, infatti si guarda un massimario, sia esso cartaceo che informatico, si vede come una delle materie più esaminate dalla Cassazione negli ultimi anni, è sicuro che la palma della vittoria spetterebbe alla prededuzione e, principalmente, alla prededuzione dei crediti predeucibili dei professionisti che a vario titolo hanno contribuito alla presentazione della domanda di concordato, pieno o con riserva.
      Senza riportare i vari passaggi , si può dire che ormai la giurisprudenza della Cassazione ha negli ultimi cinque sei anni intrapreso un percorso evolutivo volto ad affrancare la categoria dei crediti prededucibili in ragione del loro carattere funzionale dal presupposto di un controllo giudiziale sulla loro utilità concreta, nel senso che la funzionalità è ravvisabile quando le prestazioni compiute dal terzo, per il momento ed il modo con cui sono state assunte in un rapporto obbligatorio con il debitore, confluiscano nel disegno di risanamento da quest'ultimo predisposto, in modo da rientrare in una complessiva causa economico-organizzativa almeno preparatoria di una procedura concorsuale, a meno che non ne risulti dimostrato il carattere sovrabbondante o superfluo rispetto all'iniziativa assunta. Nessuna verifica deve invece essere compiuta, ove alla procedura minore consegua il fallimento, in ordine al conseguimento di un'utilità in concreto per la massa dei creditori, concetto che non può essere confuso o sovrapposto a quello di funzionalità. I crediti del professionista sono, quindi, crediti prededucibili nel consecutivo fallimento, in quanto rientrano de plano tra quelli sorti "in funzione" ai sensi del novellato art. 111, comma 2, l.fall., siccome strumentali all'accesso alla procedura minore qualora siano adeguati a confluire nel disegno di risanamento predisposto dal debitore per la soluzione della crisi, senza che debba esaminarsi il "risultato" delle prestazioni rese ovvero la loro concreta utilità per la massa ( tra le più recenti, cfr. Cass. n.12964/2018, Cass. n. 30114/2018; Cass. n. 165/2019; Cass. n. 4859/2019; Cass. n. 16224/2019; Cass. n. 25471/2019; Cass. n. 220/2020; Cass. n. 9027/2020).
      Esclusa la necessità di un vaglio giudiziale sul vantaggio apportato alla massa dall'assunzione dell'obbligazione verso il professionista, ne discende che qualsiasi prestazione professionale richiesta dal debitore astrattamente utile alla procedura può generare un credito prededucibile, qualora la prestazione possa ritenersi rientrare nelle finalità della procedura per la quale il professionista ha collaborato. E questo richiede che le pretese derivanti da prestazioni professionali non si siano tradotte nella presentazione a scopo dilatorio di concordati palesemente infattibili o addirittura inammissibili, o in attestazioni, perizie, piani dimostratisi lacunosi o comunque non conformi al paradigma legale della piena e veritiera informazione dei creditori, o anche che si sia trattato di attività professionali svolte in modo solo incauto o non corretto. tanto è possibile attraverso lo strumento della contestazione da parte del curatore del fallimento dell'inadempimento dell'obbligazione o dell'inesatto adempimento della prestazione, ai sensi degli artt. 1218 e 1460 c.c.; contestazione che sostanziandosi, come tutte quelle riguardanti l'inesatto adempimento, in una eccezione in senso stretto , deve essere sollevata dal curatore; il che gioca non solo sulla collocazione del credito ma sul riconoscimento del credito stesso.
      Ovviamente poiché le obbligazioni del professionista non sono di risultato, ma di mezzi, la contestazione che il curatore può fare è che lo svolgimento dell'attività professionale, per come avvenuto, sia non diligente in relazione ai doveri esigibili, nel caso concreto, in capo al prestatore della domanda di credito, il cui contenuto varia a seconda dell'attività professionale richiesta.  Così, ad esempio, se si parla, come nel suo caso del compenso dell'attestatore, poiché il compito di questi è quello di attestare la veridicità dei dati aziendali e svolgere una valutazione di fattibilità del piano in modo da consentire ai creditori di avere piena conoscenza delle vicende dell'impresa e del modo in cui si propone di superarla, è chiaro che i vizi individuabili in questa delicata attività possono riguardare sia i dati oggettivi verificati sia le valutazioni prognostiche; fermo restando che non ogni divergenza sulla fattibilità del piano concordatario fra l'attestatore e il tribunale (che prevalendo, abbia determinato il fallimento) sia espressione di inesatto adempimento dell'attività professionale dell'attestatore, dovendo questa passare sempre attraverso la prova della mancanza di diligenza nell'espletamento dell'incarico, da valutare con riferimento agli standards di comportamento ampiamente diffusi, dai cc.dd. 'principi di attestazione' elaborati dal Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili alle Linee guida per il finanziamento alle imprese in crisi, documento elaborato dall'Università di Firenze con Assonime e CNDCEC, ecc.
      Quanto esposto è chiaramente una semplificazione della complessa materia, ma sufficiente ad indicare le linee direttive su cui deve muoversi il curatore.
      Zucchetti SG srl